R. c. G.F., 2021 CSC 20
[25] L’actus reus de l’agression sexuelle exige que la Couronne établisse trois éléments : i) les attouchements; ii) d’une nature objectivement sexuelle; iii) auxquels la plaignante n’a pas consenti : Ewanchuk, par. 25; R. c. Chase, 1987 CanLII 23 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 293. Les deux premiers éléments sont établis objectivement, tandis que le troisième est subjectif et déterminé par rapport à l’état d’esprit dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements : Ewanchuk, par. 25‑26. À l’étape de la mens rea, la Couronne doit prouver que i) l’accusé avait l’intention de se livrer à des attouchements sur la plaignante; et ii) l’accusé savait que la plaignante ne consentait pas, ou il ne se souciait pas de savoir si elle consentait ou non, ou a fait preuve d’aveuglement volontaire à cet égard : Ewanchuk, par. 42. La perception qu’avait l’accusé du consentement est examinée dans le cadre de la mens rea, notamment la défense de la croyance sincère mais erronée au consentement communiqué : R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579, par. 90.
[29] En ce qui concerne tout d’abord le par. 273.1(1), le consentement s’entend de « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle ». Selon la jurisprudence de la Cour, l’analyse de la question de savoir si la plaignante a consenti ou non est purement subjective, et déterminée par rapport à l’état d’esprit dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements, lorsqu’ils ont eu lieu : Ewanchuk, par. 26‑27; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440, par. 34 et 43‑44. À l’étape de l’actus reus, le consentement signifie que, dans son esprit, la plaignante a accepté que les attouchements sexuels aient lieu : Ewanchuk, par. 48; J.A., par. 23; R. c. Park, 1995 CanLII 104 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 836, par. 16, la juge L’Heureux‑Dubé; Barton, par. 89; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3, par. 44. Le consentement nécessite « l’accord volontaire du plaignant à chacun des actes sexuels accomplis à une occasion précise » : J.A., par. 31; voir aussi par. 34. De plus, le consentement n’est pas examiné dans l’abstrait; il doit plutôt se rattacher à l’activité sexuelle. Dans l’arrêt Hutchinson, la Cour a expliqué que « l’activité sexuelle » ne vise que l’acte sexuel, la nature sexuelle de cet acte et l’identité précise du ou des partenaires de la plaignante : par. 54‑57. Par conséquent, pour qu’il y ait consentement, la plaignante doit subjectivement consentir à l’acte, à sa nature sexuelle et à l’identité précise de son ou de ses partenaires : Barton, par. 88.
[56] Il existe une autre exigence. Parce que le consentement subjectif exige un « accord volontaire », la plaignante doit être capable de comprendre qu’elle a le choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle : Code criminel, par. 273.1(1). À tout le moins, l’accord volontaire exigerait que la plaignante exerce le choix de se livrer à l’activité sexuelle. Dans ce sens précis, afin de donner son accord volontaire à l’activité sexuelle, la plaignante doit comprendre qu’elle peut dire « non ». Dans l’arrêt J.A., la Cour a conclu que le consentement exige que la plaignante soit « lucide » au moment des attouchements, qu’elle soit en mesure d’évaluer chaque acte sexuel et de choisir d’y consentir ou non : par. 36 et 43‑44. Par conséquent, une plaignante inconsciente ne peut pas donner de consentement concomitant. Il s’ensuit que lorsque la plaignante est incapable de comprendre qu’elle a le choix de se livrer à l’activité ou de refuser de s’y livrer, elle est incapable de consentir. En conséquence, la plaignante qui est incapable de dire non, ou qui croit qu’elle n’a pas le choix, n’est pas capable de formuler un consentement subjectif : voir R. c. Al‑Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237, par. 60, citant R. c. Daigle (1997), 1997 CanLII 9934 (QC CA), 127 C.C.C. (3d) 130 (C.A. Qc), conf. par 1998 CanLII 786 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 1220.
[57] En résumé, pour que la plaignante soit capable de donner un consentement subjectif à l’activité sexuelle, elle doit être capable de comprendre quatre choses :
1. l’acte physique;
2. le fait que l’acte est de nature sexuelle;
3. l’identité précise de son ou ses partenaires; et
4. le fait qu’elle peut refuser de participer à l’activité sexuelle.
[58] La plaignante ne sera en mesure de donner un consentement subjectif que si elle est capable de comprendre ces quatre facteurs. Si la Couronne prouve l’absence d’un seul facteur hors de tout doute raisonnable, alors la plaignante est incapable de donner un consentement subjectif et l’absence de consentement est établie à l’étape de l’actus reus. Il ne serait pas nécessaire d’examiner la question de la validité du consentement en droit, puisqu’il n’y aurait aucun consentement subjectif pouvant être vicié.
[86] Les mentions de l’ébriété par le juge du procès doivent être interprétées à la lumière des questions en litige au procès. Il a reconnu que l’ébriété pouvait mener à l’incapacité de consentir. Toutefois, « tout degré d’ivresse » n’était pas en cause — c’était plutôt le degré extrême d’ébriété que la plaignante a invoqué lors de son témoignage qui était en cause. Elle n’a pas parlé d’un degré d’ébriété léger ou abstrait. Selon son témoignage, elle était dans un état d’ébriété tellement avancé qu’elle a vomi plusieurs fois et perdu connaissance, elle sentait qu’elle n’avait « plus aucun contrôle sur elle‑même » pendant l’activité sexuelle, elle avait l’impression qu’elle n’avait pas le choix et ne pouvait rien faire pour mettre fin à la situation. Toutes les parties ont reconnu au procès que ce témoignage, s’il était accepté, établissait l’incapacité à consentir. C’est ce degré d’ébriété extrême dont parlait le juge du procès lorsqu’il analysait la question de savoir si la plaignante était en état d’ébriété au point d’être incapable de consentir. Dans le contexte du présent procès, les motifs du juge du procès ne devraient pas être interprétés comme assimilant tout degré d’ébriété à l’incapacité.
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