Joseph c. R., 2018 QCCA 1441
[19] Le meurtre au deuxième degré est évidemment inclus dans l’infraction de meurtre au premier degré. Le verdict de culpabilité à une infraction incluse doit être disponible et expliqué au jury lorsqu’il est vraisemblable en regard de la preuve : R. c. Aalders, 1993 CanLII 99 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 482, R. c. Sarrazin, 2011 CSC 54 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 505. Conséquemment, le juge du procès n’a pas nécessairement l’obligation d’instruire le jury à l’égard de toutes les infractions incluses, mais il doit le faire si le verdict est vraisemblable, même s’il contredit la thèse de la défense, puisque le jury peut tirer des inférences différentes de celles qui lui sont proposées : Ménard c. R., 2014 QCCA 877.
[20] Par ailleurs, à moins qu’il ne s’agisse d’une décision stratégique, l’omission de s’opposer aux directives ne constitue pas, dans tous les cas, une fin de non-recevoir en appel : Barboza-Pena c. R., 2008 QCCA 1133, paragr. 103.
[21] Enfin, on sait que le complice peut être déclaré coupable d’une infraction incluse même si l’auteur réel est coupable de l’infraction initiale : R. c. Kirkness, 1990 CanLII 57 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 74; R. c. Jackson, 1993 CanLII 53 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 573. Ce sera le cas, notamment, lorsque le complice n’aura que la mens rea de l’infraction incluse.
[24] Il est vrai, en ce qui concerne le tireur, qu’il serait déraisonnable d’envisager un meurtre au deuxième degré. En revanche, dans le cas de l’appelant, la question se pose différemment : même si le tireur a commis un meurtre au premier degré, la question est de savoir si le jury pouvait raisonnablement entretenir un doute raisonnable sur la mens rea d’un meurtre au premier degré. Lorsque la participation à l’infraction de meurtre au premier degré se fait par aide ou encouragement (art. 21(1)b) et c) C.cr.), la poursuite doit prouver que l’accusé a agi ou a omis d’agir avec l’intention d’aider ou d’encourager la perpétration d’un meurtre au premier degré. Il devait donc savoir, au moment de l’aide ou de l’encouragement, que le meurtre était prémédité et serait de propos délibéré : R. c. Briscoe, 2010 CSC 13 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 411.
[25] De plus, le jury peut entretenir un doute sur cet aspect, non seulement en raison d’une preuve positive, mais aussi en raison d’une absence de preuve ou d’une carence dans la preuve, d’où la nécessité d’évaluer l’air de vraisemblance (« the air of reality ») aussi à la lumière des faiblesses de la preuve.
