La rédaction de la dénonciation

Construction T.G. Beco ltée c. Québec (Sous-ministre du Revenu), 2009 QCCS 5271 (CanLII)

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[35]            Lors de la rédaction d'une dénonciation, il est important pour le dénonciateur de bien exposer non seulement les faits, mais aussi les raisons qui justifient l'émission d'un mandat de perquisition.  Cette exigence est résumée ainsi par le juge Hill dans Re Criminal Code:

An affidavit or information in support of an order for an investigative technique is, in substance, a recitation of material, factual detail relevant to the preconditions for issuance of the respective orders. Some historical text or narrative is undoubtedly necessary to contextualize the ongoing criminal investigation. In some cases, notably cases with a relatively simple factual underpinning, the disclosure of learned facts with investigative sources will suffice to provide the judicial reader with a sense of the theory of the investigating authorities. It is in light of the theory that the court must consider whether issuance of the orders is justifiable and warranted. In a case of greater complexity, based upon an affidavit/information of some length and complexity, there exists a greater obligation on the draftsperson to assist the reader in understanding how persons and places and the sub-transactions described relate to the authorities' investigative theory regarding criminal complicity and such other matters as may be relevant to the respective applications. In cases of greater complexity, the meaning of the factual assertions is assisted by a statement of the affiant as to his or her opinions and conclusions in the sense of investigative theory and inferences in order to serve as a guide to the reading of the application. Where the investigative conclusions or theory are clearly expressed or codified at the outset of the affidavit/information by way of overview, the reader has a useful index or guide in order to determine whether the remainder of the document contains investigative facts with related sources, of sufficient credibility and cogency, to support the investigative theory which is inextricably linked to the necessity for the orders sought. Such an overview, perhaps cross-referenced to the relevant paragraphs in the remaining text of the document, facilitates the court engaging in a neutral, independent and critical review as to the existence of a proper record for the issuance of the respective orders. It is clear that mere opinion and conclusion and inference do not in and of themselves afford the basis for the issuance of investigative orders where such are entirely unsupported by reported facts together with their sources: Re Church of Scientology et al. v. The Queen (No. 6) reflex, (1985), 21 C.C.C. (3d) 147 (Ont. H.C.) at 166-168 per Osler J.; affirmed (1987), 1987 CanLII 122 (ON CA), 31 C.C.C. (3d) 449 (Ont. C.A.) at 499-500 per curiam; leave to appeal to S.C.C. refused [1989] 1 S.C.R. vii.

(Le soulignement est ajouté)

[36]            Scott Hutchison formule la règle en ces termes:

Often it will not be obvious to a judicial officer why information is significant. If there are factual links to be drawn either directly or by inference, these may be pointed out to the judicial officer. If a piece of evidence plays a significant role in a circumstantial case it is proper – indeed, preferable – for the warrant applicant to point out to the judicial officer how this item fits into the broader picture and the applicant’s theory of the case.

[37]            Bien entendu, il faut rappeler que selon les principes énoncés dans Araujo, la dénonciation ne doit pas être indûment longue mais elle doit non seulement être complète et sincère, mais aussi claire et concise. 

[38]            Dans la décision R. c. Sanchez, le juge Hill énonce l’approche qui doit guider le tribunal dans son évaluation d'une dénonciation. Il écrit ce qui suit :

Accordingly, review by certiorari does not entitle the motions court to substitute its opinion as to whether a search warrant should have issued.

In addition, in the considering the facial validity of search warrants and search warrant informations, there exists a judicially created subset of review guidelines including the following:

1.      Quality of drafting

Search warrants are statutorily authorized investigative aids issued most frequently before criminal proceedings have been instituted. Almost invariably a peace officer prepares the search warrant and information without the benefit of legal advice. The specificity and legal precision of drafting expected of pleadings at the trial stage is not the measure of quality required in a search warrant information […].

2. Review of the whole document

The appropriate approach for judicial review of a search warrant information is scrutiny of the whole of the document, not a limited focus upon an isolated passage or paragraph. Reference to all data within the four corners of the information provides the fair and reasonable context for the assertions in question […].

3. Drawing reasonable inferences

A search warrant information draftsperson or affiant is obliged to state investigative facts sufficient to establish reasonable grounds for believing that an offence has been committed, that the things to be searched for will afford evidence, and, that the things in question will be discovered at a specified place. An issuing justice is entitled to draw reasonable inferences from stated facts and an informant is not obliged to underline the obvious […]. In this regard, some deference should be paid to the ability of a trained peace officer to draw inferences and make deductions which might well elude an untrained person […]. Probable cause does not arise however from purely conclusory narrative. A search warrant information is not a Crown brief and the affiant is not obliged to record every minute step taken in the course of the investigation […].

(Le soulignement est ajouté et les références sont omises)

[39]            Finalement, dans un autre jugement, le juge Hill résume cette approche en ces termes:

The appropriate approach for judicial review of the facial validity of a search warrant and related ITO is scrutiny of the whole of the document, not a limited focus upon an isolated passage or paragraph. Reference to all data within the four corners of the information, a common sense review not line-by-line word-by-word dissection, provides the fair and reasonable context for the assertions in question.

[40]            L'évaluation de la dénonciation exige une approche globale et non tatillonne.

[41]            Comme l'explique la Cour suprême à l'égard d'une question différente, les termes de la dénonciation «doivent être examinés non seulement avec soin, mais aussi dans le contexte. Les termes employés se prêtent la plupart du temps à de multiples interprétations et qualifications. Cependant, l'examen en [révision] ne commande pas l'analyse de chaque mot, mais bien que l'on détermine si une erreur justifiant l'annulation se dégage des motifs dans leur ensemble. Il s'agit de déterminer le sens général et ordinaire de ceux-ci, et non de se livrer à l'analyse de leurs composantes linguistiques individuelles».

[42]            En somme, il n'est pas approprié pour le Tribunal en révision de procéder à «une dissection ésotérique des mots employés».

La révision de la décision du juge qui émet un mandat de perquisition

Construction T.G. Beco ltée c. Québec (Sous-ministre du Revenu), 2009 QCCS 5271 (CanLII)

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[32]            La révision de la décision du juge qui émet un mandat de perquisition doit se faire avec prudence et déférence.  Le critère de révision est décrit par le juge Lebel en ces termes dans l'arrêt R. c. Araujo:

Le juge siégeant en révision ne se substitue pas au juge saisi de la demande d’autorisation.  Il ne procède pas à une nouvelle audition de la demande.  Voici quelle doit être la démarche du juge siégeant en révision selon ce que notre Cour a dit dans Garofoli, précité, à la p. 1452:

Le juge qui siège en révision ne substitue pas son opinion à celle du juge qui a accordé l’autorisation.  Si, compte tenu du dossier dont disposait le juge qui a accordé l’autorisation et complété lors de la révision, le juge siégeant en révision, conclut que le juge qui a accordé l’autorisation pouvait le faire, il ne devrait pas intervenir.  Dans ce processus, la fraude, la non-divulgation, la déclaration trompeuse et les nouveaux éléments de preuve sont tous des aspects pertinents, mais au lieu d’être nécessaires à la révision leur seul effet est d’aider à décider s’il existe encore un fondement quelconque à la décision du juge qui a accordé l’autorisation.  [Je souligne.]

Comme je l’ai signalé à titre de juge de la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Hiscock, précité, à la p. 910, même un fondement de nature schématique peut suffire.  Toutefois, comme notre Cour l’a reconnu, ce fondement doit s’appuyer sur des renseignements dignes de foi.  Selon R. c. Bisson, 1994 CanLII 46 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 1097, à la p. 1098, notre  Cour précise qu’il doit s’agir d’«information suffisante et fiable pour appuyer l’autorisation» (je souligne) et conclut que cette exigence avait été respectée même  abstraction faite du témoignage rétracté.  Pour déterminer s’il existait des renseignements fiables à partir desquels le juge aurait pu accorder l’autorisation, il faut simplement se demander s’il y avait au moins quelque élément de preuve auquel le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour faire droit à la demande.

(C'est le juge Lebel qui souligne)

[33]            Dans Araujo, le juge Lebel rèfère aussi à l’arrêt Morris :

La jurisprudence insiste sur l’importance de l’analyse contextuelle.  La Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, en examinant les arrêts précités de notre Cour, l’explique dans un arrêt sur les problèmes découlant d’erreurs que la police commet de bonne foi en ce qui concerne les documents soumis au juge de paix saisi de la demande d’autorisation:

[TRADUCTION]  Il ressort de ces arrêts que l’erreur, même frauduleuse, n’invalide pas automatiquement le mandat.

Il ne s’ensuit toutefois pas que l’erreur, en particulier celle qui est délibérée, ne doit pas être prise en considération par le juge siégeant en révision.  Même s’il n’en résulte pas une invalidation automatique du mandat, il demeure que le processus d’autorisation préalable doit être protégé.  Les arrêts tout juste précités n’empêchent pas le juge siégeant en révision, lorsque les circonstances s’y prêtent, de conclure, à partir de l’ensemble des faits, que les mesures prises par la police pour obtenir l’autorisation préalable ne respectent pas le processus de sorte qu’il faut annuler le mandat décerné pour protéger l’intégrité du processus et le rôle préventif qu’il joue. [Je souligne.]

 (R. c. Morris (1998), 1998 CanLII 1344 (NS CA), 134 C.C.C. (3d) 539, à la p. 553) 

La démarche fondée sur la recherche de renseignements fiables suffisants, compte tenu de toutes les circonstances, établit un juste équilibre entre le besoin de décision définitive et le besoin de protéger le mécanisme d’autorisation préalable.  À nouveau, le critère consiste à déterminer s’il existaitquelque élément de preuve fiable auquel le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour accorder l’autorisation, et non si, de l’avis du juge siégeant en révision, le juge saisi de la demande d’autorisation aurait dû y faire droit.

(L’italique est ajouté, le juge Lebel souligne)

[34]            Finalement, dans R. c. Colbourne, le juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario résume l’approche lorsque le juge en révision est confronté à une situation où l’intégrité du processus d’autorisation préalable est en cause :

The reasons for and the nature of the non-disclosure of the prior refusal are important considerations in determining the effect of that non-disclosure on the validity of the warrant. If the non-disclosure was for some improper motive or was intended to mislead the Justice of the Peace before whom the second application was made, that non-disclosure standing alone may well invalidate the warrant despite the presence of reasonable and probable grounds to issue the warrant: R. v. Kesselring (2000), 2000 CanLII 2457 (ON CA), 145 C.C.C. (3d) 119 (Ont. C.A.) at 127; R. v. Morris(1998), 1998 CanLII 1344 (NS CA), 134 C.C.C. (3d) 539 (N.S. C.A.) at 553; R. v. Araujo (2000), 2000 CSC 65 (CanLII), 149 C.C.C. (3d) 449 (S.C.C.) at 473.

La raison d'être du système d'autorisation judiciaire préalable

Construction T.G. Beco ltée c. Québec (Sous-ministre du Revenu), 2009 QCCS 5271 (CanLII)

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[21]            Dans son remarquable ouvrage intitulé Canadian Search Warrant Manual 2005: A Guide to Legal and Practical Issues Associated with Judicial Pre-Authorization of Investigative Techniques, Scott Hutchison rappelle la raison d'être du système d'autorisation judiciaire préalable.

As already noted, Hunter v. Southam Inc. set down the “bedrock” principles related to search and seizure. At the core of those principles is the concept of judicial pre-authorization as the key protection against unjustified state intrusions before they happen. Meaningful judicial pre-authorization requires a neutral third party capable of acting as a true intermediary between the interests of the state and the individual.

The Australian High Court has captured this important role in its judgment in Parker v. Churchill.² The process is “not some quaint ritual of the law, requiring a perfunctory scanning of the right formal phrases, perceived but not considered, and followed by an inevitable signature.” The judicial officer must “stand between the police and the citizen to give real attention to the question whether the information proffered by the police does justify the intrusion they desire to make into the privacy of the citizen and the inviolate security of his personal and business affairs.”

Most of the substantive and constitutional rules related to Informations to Obtain and warrant drafting arise from the function of the independent judicial officer. At the core of these requirements is the insistence that the justice be placed in a position to independently determine how persuasive the evidence already gathered is. This requires the search warrant applicant to set out his or her sources of information and evidence. In those cases where the source cannot be named (tipsters and confidential informers), the Information to Obtain must put the judicial officer in a position to make an assessment of the source before any weight can be attached to that evidence.

(Le soulignement est ajouté)

[22]            C'est le juge autorisateur qui doit être en mesure d'évaluer de manière indépendante si les informations soumises justifient l'émission de l'autorisation judiciaire:

It is not enough that the investigator swearing the Information to Obtain has satisfied himself or herself that a warrant should issue; the Information must put the issuing justice in a position to consider the question independently and weigh whether there are reasonable grounds for believing that the prerequisite for the issuance of the warrant are made out.

[23]            Le juge autorisateur doit donc «connaître tous les faits nécessaires à une décision éclairée et qui permettent un véritable contrôle».

2 - Les devoirs du dénonciateur

[24]            Le dénonciateur a «l'obligation juridique d'exposer de manière complète et sincère les faits considérés» (full and frank disclosure of material facts).

[25]            Bien entendu comme l'explique la juge Arbour dans l'arrêt Ruby c. Canada (Solliciteur général), «la partie qui plaide ex parte devant un tribunal», comme un dénonciateur, «a l’obligation de présenter ses arguments avec la bonne foi la plus absolue.  Elle doit offrir une preuve complète et détaillée, et n’omettre aucune donnée pertinente qui soit défavorable à son intérêt».

[26]            Le contenu d'une dénonciation pour obtenir une autorisation judiciaire de perquisitionner ou d'intercepter les communications privées d'une personne est décrit par le juge Lebel dans Araujo.  Selon le juge Lebel, la dénonciation:

[…] doit simplement énoncer les faits de manière complète et sincère pour que le juge saisi de la demande d’autorisation puisse déterminer s’ils remplissent le critère juridique applicable et justifient l’autorisation.  Idéalement,  il devrait non seulement être complet et sincère, mais aussi clair et concis.  Nul besoin de faire état par le menu de l’enquête policière menée jusqu’alors, depuis des mois ou même des années.

(Le juge Lebel souligne)

[27]            Il ajoute aussi ce qui suit:

En plus d’être complet et sincère, l’affidavit ne devrait jamais viser à tromper le lecteur.  Dans le meilleur des cas, le recours à un libellé standard ne fait qu’ajouter au verbiage et se révèle rarement utile.  Dans le pire des cas, il peut inciter le lecteur à penser que l’affidavit a un sens qu’il n’a pas.  Même si le recours à un libellé standard ne fait pas automatiquement obstacle à l’autorisation (après tout, aucune disposition ne l’interdit formellement), j’invite fortement les juges à le décourager.  On ne peut reprocher au déposant — il faudrait plutôt l’en féliciter — d’énoncer les faits de manière sincère, complète et simple.  Les avocats et les policiers qui présentent des documents à l’appui d’une demande d’autorisation d’écoute électronique devraient résister à la tentation d’induire le juge en erreur en utilisant certaines formules ou en omettant stratégiquement certains éléments.

(Le juge Lebel souligne)

[28]            Le juge Hill résume la jurisprudence en cette matière dans R. c. M.(N.):

Because a search warrant application is generally an ex parte application, there is a "legal obligation" to provide "full and frank disclosure of material facts" with the relevant facts set out "truthfully, fully and plainly": Araujo, 2000 CSC 65 (CanLII), [2000] 2 S.C.R. 992 at 469-470 (emphasis of original). A justice can only perform the judicial function of issuing a warrant if "provided with accurate and candid information": R. v. Hosie (1996),1996 CanLII 450 (ON CA), 107 C.C.C. (3d) 385 (Ont. C.A.) at 399; R. v. Agensys International Inc. (2004), 2004 CanLII 17920 (ON CA), 187 C.C.C. (3d) 481 (Ont. C.A.) at 491. The "requirement of candour is not difficult to understand; there is nothing technical about it": R. v. Morris (1998), 1998 CanLII 1344 (NS CA), 134 C.C.C. (3d) 539 (N.S.C.A.) at 551. An affiant for a warranted search is under a duty to avoid drafting which attempts to trick the reader, for example by the use of boiler-plate language, or which could mislead the court "by language used or strategic omissions":Araujo, at 470. Careless language in an ITO "deprives the judicial officer of the opportunity to fairly assess whether the requirements of a warrant have been met" and "strikes at the core of the administration of justice": Hosie, at 398-400.

(Le soulignement est ajouté)

[29]            Les obligations du dénonciateur doivent être interprétées en ayant à l’esprit l’objectivité dont doit faire preuve un enquêteur dans le cadre d’une enquête criminelle ou pénale. 

[30]            Dans CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général) où l’interprétation de l’article 487 du Code criminel est en cause, le juge Major aborde cette question.  Il écrit ce qui suit :

Le Code criminel, et les dispositions pénales en général, visent principalement, mais non exclusivement, à favoriser une société pacifique et intègre qui soit sûre.  En vue de réaliser cet objectif, des lignes directrices interdisent les agissements inacceptables et prescrivent la poursuite et le châtiment justes de ceux qui transgressent ces normes.  S’il y a possibilité d’infraction, une enquête prompte et approfondie est essentielle pour atteindre ce but.  L’enquête vise à rassembler tous les éléments de preuve pertinents de manière à permettre une prise de décision judicieuse et éclairée sur l’opportunité de porter des accusations.

Au stade de l’enquête, il incombe aux autorités de trancher les points suivants:  Que s’est-il passé?  Qui est responsable?  La conduite reprochée est-elle un comportement susceptible d’engager la responsabilité criminelle?  Le mandat de perquisition est un instrument d’enquête de base qui permet de répondre à ces questions, et la disposition qui en autorise la délivrance doit être interprétée sous cet angle.

Le paragraphe 487(1) vise à permettre aux enquêteurs de découvrir et de conserver le plus d’éléments de preuve pertinents possible.  Pour être en mesure d’exercer convenablement les fonctions qui leur ont été confiées, les autorités doivent pouvoir découvrir, examiner et conserver tous les éléments de preuve se rapportant à des événements susceptibles de donner lieu à une responsabilité criminelle.  Il n’appartient pas aux policiers de mener une enquête pour décider si les éléments essentiels d’une infraction sont établis – cette décision relève des tribunaux.  Le rôle des policiers et autres agents de la paix consiste à enquêter sur des incidents qui pourraient être criminels, à prendre une décision consciencieuse et éclairée sur l’opportunité de porter des accusations, puis à soumettre l’ensemble des faits sans les dénaturer aux autorités chargées des poursuites.  À cette fin, une interprétation du par. 487(1) qui est restrictive et qui ne s’impose pas va à l’encontre du but recherché.  Voir Re Church of Scientology and the Queen (No. 6) (1987), 1987 CanLII 122 (ON CA), 31 C.C.C. (3d) 449, à la p. 475:

[TRADUCTION]  Le travail des policiers ne devrait pas être gêné par l’examen minutieux des faits et du droit, exercice qui est pertinent dans le cadre d’un procès [. . .] La question de savoir si les faits déclarés constituent une infraction criminelle peut soulever d’importantes questions de droit [. . .]  Toutefois, ces questions ne peuvent guère être tranchées tant que le ministère public n’a pas rassemblé ses éléments de preuve et qu’il n’est pas en mesure d’engager des poursuites.

De plus, des facteurs extrinsèques tel le mobile de l’accusé ou le défaut de faire preuve de diligence raisonnable sont souvent pertinents quant à la question de savoir si l’événement qui a déclenché l’enquête en premier lieu est de nature à engager la responsabilité criminelle.  Toute personne, y compris le prévenu, qui est privée des moyens de recueillir et de conserver des éléments de preuve avant un procès a intérêt à ce que ces faits soient connus.  Il ne serait pas souhaitable qu’une interprétation étroite du par. 487(1) entraîne la perte d’éléments de preuve inculpatoires ou disculpatoires parce que les enquêteurs ne peuvent les obtenir.  Voir R. c. Storrey, 1990 CanLII 125 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 241, motifs du juge Cory, à la p. 254:

Le rôle de la police consiste essentiellement à faire enquête sur les crimes.  C’est là une fonction qu’elle peut et devrait continuer à exercer après avoir effectué une arrestation légale.  La continuation de l’enquête profitera à la société dans son ensemble et souvent aussi à la personne arrêtée.  En effet, il est dans l’intérêt de la personne innocente arrêtée que l’enquête se poursuive afin que son innocence à l’égard des accusations puisse être établie dans les plus brefs délais.

Il est important que les enquêteurs découvrent le plus d’éléments de preuve possible.  Admettre que les policiers, et d’autres autorités, ne doivent rechercher que les seuls éléments de preuve qui incriminent le suspect visé est incompatible avec notre système de justice.  Un tel «manque d’objectivité» de la part du poursuivant serait inapproprié:  voir Commission sur les poursuites contre Guy Paul Morin:  Rapport, t. 1 (1998), le commissaire F. Kaufman, aux pp. 559 à 562.

Dans l’arrêt Nelles c. Ontario, 1989 CanLII 77 (CSC), [1989] 2 R.C.S. 170, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a déclaré au nom des juges majoritaires:

Le procureur de la Couronne a traditionnellement été décrit comme un [TRADUCTION] «représentant de la justice» qui «devrait se considérer plus comme un fonctionnaire de la cour que comme un avocat».  (Morris Manning, «Abuse of Power by Crown Attorneys», [1979] L.S.U.C. Lectures 571, à la p. 580, citant Henry Bull, c.r.)  Sur le rôle qui est propre au procureur de la Couronne, il n’y a probablement aucun passage qui soit aussi souvent cité que cet extrait des motifs du juge Rand dans l’affaire Boucher v. The Queen, 1954 CanLII 3 (SCC), [1955] R.C.S. 16, aux pp. 23 et 24:

[TRADUCTION]  On ne saurait trop répéter que les poursuites criminelles n’ont pas pour but d’obtenir une condamnation, mais de présenter au jury ce que la Couronne considère comme une preuve digne de foi relativement à ce que l’on allègue être un crime.  Les avocats sont tenus de voir à ce que tous les éléments de preuve légaux disponibles soient présentés:  ils doivent le faire avec fermeté et en insistant sur la valeur légitime de cette preuve, mais ils doivent également le faire d’une façon juste.  Le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de perte de cause; il s’acquitte d’un devoir public, et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle.

(Le soulignement est ajouté)

[31]            Ce long extrait est nécessaire en l'espèce. Il vise à rappeler un principe fondamental selon lequel les enquêteurs ou les policiers ne doivent pas rechercher que les seuls éléments qui incriminent un suspect.  Ils doivent faire preuve d'objectivité et ne pas dénaturer les faits qu'ils soumettent aux tribunaux ou aux autorités chargées des poursuites. 

Modern Technologies and Privacy Rights Leading Canadian and U.S. Case Law

Modern Technologies and Privacy Rights Leading Canadian and U.S. Case Law
Selected cases as of May 13, 2013
By Brock Jones

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http://www.oba.org/en/pdf/sec_news_crim_jun13_jon_cas.pdf

Search and Seizure: Computers & Computers & Electronic Devices

Search and Seizure: Computers & Computers & Electronic Devices
Ian BULMER
Crown Law Office – Criminal
Ministry of the Attorney General Ministry of the Attorney General 
Ontario

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http://www.nbsc-cvmnb.ca/nbsc/docs/WCC11-ONCrown-SearchandSeizure-ComputersElectronicDevices.pdf

La fouille sommaire "fichier par fichier" lors d'une fouille informatique

R. v. Jones, 2011 ONCA 632 (CanLII)

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[44] To the extent they are required to examine any file or folder on the computer to reasonably accomplish that authorized search, the police are entitled to open those files and folders and to examine them, at least in a cursory fashion, in order to determine whether they are likely to contain evidence of the type they are seeking: see, for example, R. v. Manley, [2011] O.J. No. 642, 2011 ONCA 128 (CanLII), at para. 38; United States of America v. Williams, 592 F.3d 511 (4th Cir. 2010), at pp. 521-22 F.3d, cert. denied Williams v. United States of America, 131 S. Ct. 595, 178 L. Ed. 2d 434 (2010). [page255]

Certains principes relatifs au certiorari

LeBlanc et Steeves c. R., 2009 NBCA 84 (CanLII)

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[7]                                       Bien que le Code criminel ne confère aucun droit d’appel soit d’un renvoi à procès soit d’une libération à l’issue d’une enquête préliminaire, l’un et l’autre peuvent faire l’objet d’une révision sur demande présentée à un juge d’une cour supérieure pour le motif que l’ordonnance rendue était le résultat d’une erreur de compétence. Ni le renvoi à procès ni la libération ne seront annulés dans le cadre d’une requête en certiorari, à moins qu’il ne s’agisse d’une erreur de compétence. L’erreur de droit commise dans les limites de la compétence du juge de paix n’est pas suffisante. Dans l’arrêt R. c. Chapelstone Developments Inc. et al. (2004), 277 R.N.‑B. (2^e) 350, [2004] A.N.‑B. n^o 450 (QL), 2004 NBCA 96 (CanLII), par. 11 à 19, le juge d’appel Robertson a résumé les principes qui régissent la révision judiciaire d’une décision prise à l’enquête préliminaire. Essentiellement, les principes directeurs sont énoncés dans le paragraphe suivant de l’arrêt R. c. Russell, [2001] 2 R.C.S. 804, [2001] A.C.S. n^o 53 (QL), 2001 CSC 53 (CanLII) :

La portée de la révision par voie de certiorari est très limitée.  Même si à certains moments de son histoire, le bref decertiorari permettait une révision plus poussée, le certiorari d’aujourd’hui « permet dans une large mesure d’obtenir qu’une cour supérieure contrôle la façon dont les tribunaux établis en vertu d’une loi exercent leur compétence; dans ce contexte, il s’agit de “compétence” au sens restreint ou strict » :  Skogman c. La Reine, 1984 CanLII 22 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 93, p. 99.  Par conséquent, la révision par voie de certiorari n’autorise pas une cour de révision à annuler la décision du tribunal constitué par la loi simplement parce que ce tribunal a commis une erreur de droit ou a tiré une conclusion différente de celle que la cour de révision aurait tirée.  Au contraire, le certiorari permet la révision « seulement lorsqu’on reproche à ce tribunal d’avoir outrepassé la compétence qui lui a été attribuée par la loi ou d’avoir violé les principes de justice naturelle, ce qui, d’après la jurisprudence, équivaut à un abus de compétence » : Skogman, précité, p. 100 (citant l’arrêt Forsythe c. La Reine,1980 CanLII 15 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 268) [par. 19].

[8]                                       Comme l’a expliqué la juge McLachlin, juge en chef du Canada, dans l’arrêt Russell, « [l]a portée restreinte des moyens de contrôle reflète l’objet limité de l’enquête préliminaire », laquelle a pour objet la vérification préalable et « n’est pas censée fournir une tribune où se plaide le bien‑fondé de la preuve recueillie contre l’accusé » (par. 20).

[9]                                       Dans l’arrêt R. c. Forsythe, 1980 CanLII 15 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 268, [1980] A.C.S. n^o 66 (QL), la Cour suprême a eu l’occasion d’expliquer que le défaut de compétence initial et la perte de cette compétence initiale constituent une erreur de compétence. Le juge en chef Laskin s’est dit d’avis qu’« il n’y a que fort peu de cas où il peut y avoir perte de compétence pendant une enquête préliminaire » (p. 271). Il a ajouté ceci :

[…] Cependant, un magistrat perdra compétence s’il omet de se conformer à une disposition impérative du Code criminel: voir l’arrêt  Doyle c. La Reine, [1976 CanLII 11 (CSC), [1977] 1 R.C.S. 597]. Le droit canadien reconnaît qu’un déni de justice naturelle porte atteinte à la compétence: voir l’arrêt Alliance des Professeurs catholiques de Montréal c. Commission des relations de travail du Québec, [1953 CanLII 45 (SCC), [1953] 2 R.C.S. 140]. Dans le cas d’une enquête préliminaire, je ne peux concevoir que cela se produise à moins que l’accusé ne se voie totalement refuser le droit de citer des témoins ou de contre-interroger les témoins de la poursuite. Le simple rejet d’une ou de plusieurs questions en contre-interrogatoire ou d’autres décisions sur la preuve avancée ne constituent pas, à mon avis, une erreur portant atteinte à la compétence. Cependant, le juge ou le magistrat présidant à l’enquête préliminaire doit obéir aux dispositions relatives à la compétence de l’art. 475 du Code criminel [p. 271 et 272].

[10]                                   Les cas où les tribunaux ont conclu à l’erreur de compétence comprennent le refus du juge de paix d’autoriser l’accusé à faire des observations sur une question substantielle, l’omission de faire à l’accusé la mise en garde prescrite au par. 541(2), l’omission de prendre l’ensemble de la preuve en compte comme l’exige l’al. 548(1)b), le fait d’avoir usurpé les fonctions du juge du procès en recourant au critère du doute raisonnable ou en appréciant la crédibilité, en libérant l’accusé alors qu’il y avait des éléments de preuve sur lesquels un jury ayant reçu des directives appropriées aurait pu s’appuyer pour rendre un verdict de culpabilité et le fait d’avoir soupesé des inférences opposées : E.G. Ewaschuk,Criminal Pleadings & Practice in Canada, 2^e éd., feuillets mobiles (Aurora (Ont.) : Canada Law Book, 2009), 13:1210, 13:2005 et 26:2090 et les instances qui y sont mentionnées. À ces cas, j’ajouterais l’omission du juge de paix qui présidait l’enquête préliminaire d’autoriser la comparution de témoins à décharge et la décision erronée d’un juge de paix selon laquelle il n’avait pas compétence pour ordonner la production de certains éléments de preuve : R. c. Ward (1976), reflex, 31 C.C.C. (2d) 466 (H.C.J. Ont.), [1976] O.J. No. 807 (QL), conf. (1977), reflex, 31 C.C.C. (2d) 466n (C.A. Ont.), et R. c. R. (L.) (1995), 1995 CanLII 8928 (ON CA), 127 D.L.R. (4^th) 170 (C.A. Ont.), [1995] O.J. No. 1381 (QL).

[11]                                   Bien que les tribunaux aient conclu que ces genres d’erreurs sont des erreurs de compétence, la jurisprudence fait également état d’erreurs qui ne sont pas des erreurs « de compétence ». La principale de ces erreurs est l’erreur de droit. Dans l’arrêt R. c. Skogman, 1984 CanLII 22 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 93, [1984] A.C.S. n^o 32 (QL), le juge Estey a souligné ce point :

Soulignons en outre qu’un tel contrôle par voie de certiorari ne permet pas à la cour supérieure d’examiner le fonctionnement du tribunal établi en vertu d’une loi afin d’attaquer une décision rendue par ce tribunal dans l’exercice de la compétence qui lui est conférée, pour le motif qu’il a commis une erreur de droit en rendant cette décision ou qu’il est arrivé à une conclusion différente de celle qu’elle aurait pu tirer elle-même [p. 100].

[12]                                   Vingt ans plus tard, dans l’arrêt Deschamplain, la Cour suprême a réitéré ce principe, cette fois sous la plume du juge Major qui rendait jugement au nom de la majorité :

[…] Le juge de l’enquête préliminaire a compétence pour mener l’enquête conformément aux règles de preuve.   L’erreur dans l’application de ces règles qui ne constitue pas un déni de justice naturelle (lequel touche aussi la compétence : voir les arrêts Dubois, précité, p. 377, et Forsythe, précité, p. 272) reste une erreur de droit et ne devient pas une erreur de compétence.  Les erreurs de droit ne sont pas susceptibles de révision par voie de certiorari [par. 17].

[13]                                   Même lorsque l’on conclut à l’erreur de compétence, le certiorari est une mesure discrétionnaire qui peut être refusée. On trouve un résumé judicieux du droit en la matière dans l’arrêt R. c. Papadopoulos (2005), 2005 CanLII 8662 (ON CA), 196 O.A.C. 335, [2005] O.J. No. 1121 (QL) :

[TRADUCTION]

La décision de faire droit ou non à une demande de bref de prérogative relève, en fin de compte, d’un pouvoir discrétionnaire qu’exerce la cour supérieure dans le cadre de sa compétence générale et inhérente : R. c. Nat Bell Liquors Ltd. (1922),reflex, 37 C.C.C. 129 (C.S.C.); R. c. Workmen’s Compensation Board, Ex parte Kuzyk, 1968 CanLII 180 (ON CA), [1968] 2 O.R. 337 (C.A.); et Re Krawkowski and the Queen (1983), 1983 CanLII 1825 (ON CA), 4 C.C.C. (3d) 188 (C.S.C.). Bien que ce pouvoir discrétionnaire doive être exercé en conformité avec les principes établis, il y a eu des cas où la cour a exercé sa compétence en refusant d’accorder la réparation demandée qu’il y ait eu ou non erreur de compétence – dans le cas, par exemple, où l’on a inutilement tardé à demander le bref ou encore dans celui où le requérant n’a pas agi de bonne foi aux fins de solliciter l’ordonnance en question : voir, par exemple, les arrêts Young c. Attorney‑General of Manitoba, Boxall and Fryer (1960), reflex, 129 C.C.C. 110 (C.A. Man.) et Krawkowski, précité. En général, lorsque les motifs juridiques justifiant l’annulation d’un renvoi à procès sont établis, le bref est délivré. Cela est vrai [TRADUCTION] « sauf », comme l’a souligné sir Wilfred Greene, maître des rôles, dans l’arrêt R. c. Stafford Justices Ex parte Stafford Corp., reflex, [1940] 2 K.B. 33 à la p.44, [TRADUCTION] « si les circonstances font en sorte que l’on est fondé à refuser le redressement sollicité ».

Nous ne voyons aucune raison de principe pour laquelle, si le pouvoir discrétionnaire peut être exercé aux fins de rejeter une demande de bref de prérogative malgré la présence d’une erreur de compétence dans certaines circonstances – comme celles mentionnées ci‑dessus – il ne pourrait pas être exercé de la même manière, si les circonstances le justifient, lorsque le requérant n’a subi aucun préjudice et ce, qu’un déni de justice naturelle ait ou non donné lieu à une erreur de compétence, parce que le renvoi à procès aurait par ailleurs été inévitable […] [par. 20 et 21].