R. c. Bernard, 2011 QCCQ 15014 (CanLII)
[17] Il semble approprié, dans un premier temps, d'attirer l'attention sur une particularité de cet article : la confiscation de biens infractionnels est prononcée par le « tribunal qui déclare une personne coupable d'un acte criminel ».
[18] Cette particularité revêt une certaine importance lorsqu'on se réfère à l'article 462.37(1) du Code criminel à propos de la confiscation des produits de la criminalité.
[19] En vertu de cet article, c'est le « tribunal qui détermine la peine à infliger à un accusé… » qui pourra prononcer la confiscation.
[20] Une deuxième précision qui, cette fois-ci, provient de la jurisprudence, mérite d'être apportée.
[21] En effet, la Cour suprême du Canada, en 2009, dans l'arrêt Craig (2009 1 R.C.S. 762), a insisté sur la nécessité de séparer la décision sur la détermination de la peine de celle portant sur la confiscation, évitant une interaction entre les deux processus.
[22] Dans une décision rendue le 10 mars 2011, par la Cour d'appel du Québec, R. c. Neault 2011 QCCA 435 (CanLII), (2011 QCCA 435), cette règle est ainsi rappelée :
Une première leçon qui se dégage de Craig est que l'infliction de la peine et la décision sur la demande de confiscation constituent deux étapes du procès sans corrélation ni interdépendance, qui doivent demeurer distinctes l'une de l'autre.[…]
Paragraphe 19
[23] Et un peu plus loin, au paragraphe 21, on y lit ce qui suit :
L'arrêt Craig est sans équivoque. Le juge qui délibère sur la peine doit occulter la demande de confiscation annoncée et, par la suite, lorsqu'il analyse l'opportunité de la confiscation, il ne doit pas revenir en arrière et tenir compte de la peine infligée.
[24] Notons au passage que la décision rendue par la Cour d'appel dans l'affaire R. c. Neault avait fait l'objet d'une demande d'autorisation d'appel à la Cour suprême du Canada; or, le 13 octobre 2011, la Cour suprême a rejeté la demande de pourvoi.
2. L'exception à la règle : la démesure
[25] C'est l'article 490.41(3) du Code criminel qui établit les bases de l'exception à la règle de la confiscation :
Sous réserve d’une ordonnance rendue en vertu du paragraphe 490.4(3), le tribunal peut ne pas ordonner la confiscation de tout ou partie de biens infractionnels confiscables en vertu des paragraphes 490.1(1) ou 490.2(2) et annuler toute ordonnance de blocage à l’égard de tout ou partie des biens, s’il est convaincu que la confiscation serait démesurée par rapport à la nature et à la gravité de l’infraction, aux circonstances de sa perpétration et, s’il y a lieu, au casier judiciaire de la personne accusée ou reconnue coupable de l’infraction, selon le cas.
[26] Comme on le constate, cette exception repose sur le concept de la démesure, concept qui est laissé à l'appréciation et à la discrétion du tribunal.
a) La nature de cet exercice d'appréciation
[27] Cet exercice d'appréciation par le tribunal en est un essentiellement de comparaison entre les critères de proportionnalité édictés à l'article 490.41(3) et les effets ou les conséquences que peut entraîner la confiscation.
[28] En d'autres termes, le tribunal a comme tâche de balancer les avantages et les inconvénients d'une confiscation.
[29] L'honorable Paul Vézina de la Cour d'appel du Québec, dans la décision de R. c. Neault, illustre clairement la nature de l'exercice d'appréciation auquel doit se livrer le tribunal dans une décision portant sur la confiscation de biens infractionnels :
L’idée de « démesure » (disproportionate to) et le terme de comparaison « par rapport à » impliquent de soupeser deux réalités pour constater s’il y a équilibre ou déséquilibre entre les plateaux de la balance. D'un côté, il y aura les faits relatifs à l’infraction, évalués selon l’objectif de l’ordonnance et les trois facteurs de la loi, et de l’autre, les effets plus ou moins draconiens de la confiscation (the impact of the forfeiture). Le poids relatif des faits et des effets fera pencher la balance en faveur ou contre la confiscation.
[30] Au paragraphe 25 de la même décision :
Si la loi précise les facteurs d’évaluation de l’infraction, elle est muette sur les effets à prendre en compte et sur la manière de les évaluer. […]
b) L'importance de cet exercice
[31] Encore une fois, cette importance est soulignée par la Cour d'appel dans la décision dans l'affaire Neault, au paragraphe 37 :
Suivant ma compréhension de l’objectif de l’ordonnance, plus on est en présence du crime organisé, plus l’ordonnance s’impose, et de même, plus il appert que le bien est « destiné à servir » à la perpétration d’infraction, plus il importe de ne pas le laisser entre les mains du contrevenant. À l’opposé, si l’infraction est sans rapport avec le gangstérisme et si le bien n’était pas « destiné à servir » au crime, mais a été « utilisé de quelque manière » pour commettre l’infraction, plus s’impose de vérifier si la confiscation ne serait pas démesurée.
c) Le fardeau de preuve de la démesure
[32] Dans une décision rendue par la Cour d'appel du Québec le 16 mai 2011, dans R. c. Manning 2011 QCCA 900 (CanLII), (2011 QCCA 900), nous retenons ce qui suit, au paragraphe 17 de la décision :
Le juge de première instance se dirige bien en droit en indiquant qu'il revient à l'accusé de démontrer par prépondérance de preuve que la confiscation de son véhicule serait démesurée compte tenu des facteurs de l'article 490.41(3) C. cr. […]
d) Les effets de la confiscation
[33] Si la confiscation d'un bien infractionnel peut, en principe, être justifiée par les facteurs énoncés à l'article 490.41(3) du Code criminel, les effets de cette confiscation doivent être aussi évalués et soupesés dans cet important exercice de comparaison, en vue de vérifier s'il y a démesure et, partant, conclure à la non-justification de la confiscation.
[34] Au sujet des effets de la confiscation, la Cour d'appel, dans l'arrêt Neault, au paragraphe 25, nous donne une liste non exhaustive des facteurs à considérer dans l'évaluation des effets de la confiscation :
[…] À mon avis, il est pertinent de considérer entre autres si le bien est superflu, utile ou nécessaire suivant son usage habituel; si le bien est de peu ou de grande valeur en soi et en l’espèce; si le bien est utilisé pour des besoins de base, s’approvisionner, se faire soigner; si le bien sert aux loisirs ou au travail; si le bien contribue à l’exécution d’obligations familiales ou sociales.
[35] On pourrait aussi tenir en considération notamment les aspects suivants : l'existence ou non de moyens de transport en commun, la proximité de ceux-ci avec le domicile, l'état de santé du délinquant, les moyens financiers du délinquant, l'importance du soutien familial assuré par le délinquant…
B. LES ILLUSTRATIONS JURISPRUDENTIELLES
[36] La jurisprudence de nos tribunaux, tout en témoignant que chaque cas est d'espèce en matière de demande de confiscation d'un bien infractionnel, nous fournit plusieurs exemples de la proportionnalité ou de la disproportionnalité de cette mesure de confiscation, eu égard aux circonstances et facteurs propres à chaque affaire.
[37] En effet, dans l'examen sommaire des décisions rendues par les tribunaux relativement à la confiscation des biens infractionnels, on doit constater que chaque affaire comporte une trame factuelle distincte.
[38] Commençons donc par analyser les faits dans les deux décisions (Neault et Manning) auxquelles nous nous sommes référés pour les principes s'y dégageant.
[39] R. c. Neault 2011 QCCA 435 (CanLII), (2011 QCCA 435) :
Il s'agissait dans cette affaire d'une accusation de conduite avec un taux d'alcoolémie supérieur à la limite permise (112 milligrammes par 100 millilitres de sang), survenue en 2010. L'accusé avait des antécédents de même nature, s'étendant d'avril 2004 jusqu'en décembre 2010. Il s'agissait dans ce cas d'un jeune homme célibataire qui avait nécessairement besoin de son véhicule pour opérer un commerce de méchoui. Le père de l'accusé avait financé l'achat du véhicule. La preuve révélait qu'il n'y avait pas de transport en commun dans la région où résidait l'accusé en compagnie de ses parents (St-Luc-de-Vincennes). La confiscation a été refusée.
[40] R. c. Manning, 2011 QCCA 900 (CanLII), (2011 QCCA 900) :
L'accusé dans cette affaire vit de prestations de derniers secours, étant sans emploi et son automobile constitue le seul bien qu'il possède. Il s'agit d'un individu de 62 ans qui habite, en compagnie de sa conjointe, une chambre d'un motel à Chute-aux-Outardes et qui, en raison de ses problèmes de santé, doit se rendre régulièrement à l'hôpital de Baie-Comeau. L'automobile est nécessaire aussi pour lui et sa conjointe aux fins de s'acheter de la nourriture et des vêtements; il n'a pas les moyens financiers pour prendre un taxi. La confiscation a été refusée dans ce dossier.
[41] R. c. Rheault 2010 QCCQ 8555 (CanLII), (2010 QCCQ 8555) :
Cette décision fait état d'une cinquième condamnation en semblable matière (pour alcool au volant). Le plus bas taux indique 202 milligrammes par 100 millilitres de sang. L'accusé demeure seul, n'a pas de personnes à charge et personne n'est affecté indirectement par la confiscation. La Cour avait ordonné la confiscation du véhicule, soit un Honda Accord de l'année 2004.
[42] R. c. Thiffault 2008 QCCQ 2391 (CanLII), (2008 QCCQ 2391) :
La Cour a ordonné également dans cette affaire la confiscation d'un véhicule (Mazda Protégé 2003) sur laquelle il n'y avait aucun lien. L'accusé, âgé de 48 ans, a été repris pour conduite d'un véhicule avec un taux d'alcoolémie supérieur à la limite permise (146 milligrammes par 100 millilitres de sang). Il avait six antécédents en semblable matière pour la période de 1981 à 2000, en plus d'une accusation de refus de test en 2000, de conduite dangereuse en 1992 et cinq accusations de conduite de véhicule pendant interdiction, en vertu du Code criminel entre 1996 et 2004.
[43] R. c. Bergeron 2009 QCCQ 15576 (CanLII), (2009 QCCQ 15576) :
Dans ce dossier, l'accusé a plaidé coupable à une accusation de conduite avec un taux d'alcoolémie supérieur à la limite permise (le plus bas taux : 222 milligrammes par 100 millilitres de sang). C'est le septième dossier en semblable matière. La mère de l'accusé s'était portée caution de l'emprunt effectué par l'accusé, sans pour autant avoir de lien sur le véhicule. Le solde de l'emprunt était tout de même de 13 000 $. La Cour a ordonné la confiscation du véhicule saisi.
[44] R. c. Lemieux (EYB 2010 177133) :
Cette décision rendue par la Cour d'appel du Québec le 22 juillet 2010 met en lumière les faits suivants. L'accusé était âgé de 72 ans lorsqu'il a été déclaré coupable d'avoir conduit un VTT en état d'ébriété. Il possède des antécédents judiciaires. La valeur de ce véhicule était de 8 000 $. Il s'agit d'un individu qui est qualifié par la Cour de « pas riche », vivant dans un rang à une distance de 20 à 30 kilomètres du village. Le VTT est nécessaire pour tirer une fendeuse à bois et permettre à l'accusé de s'approvisionner en bois. On dénote que dans les dossiers antérieurs, les peines se résumaient à des amendes. La Cour d'appel maintient le refus de confisquer le véhicule.
[45] R. c. Adamson 2007 BCSC 1143 (CanLII), (2007 BCSC 1143) :
Dans cette affaire, l'accusée a été déclarée coupable de conduite dangereuse causant des blessures corporelles et de refus de test, pour des événements survenus en août 2006. L'accusée n'avait aucun antécédent et la Cour a considéré comme non disproportionnée la confiscation d'un véhicule Mercedes Kompressor de l'année 2002, ayant une valeur de 26 000 $, malgré le fait que l'accusée en avait besoin pour son travail.
samedi 10 décembre 2011
Informatique judiciaire : Guide à l’intention des intervenants en cas d’incident de sécurité informatique
3.4.2 Règles de preuve
Les règles de preuve sont très précises et visent à garantir que la preuve est obtenue et stockée comme il se doit et qu’elle n’a pas été modifiée lorsqu’elle est présentée devant les tribunaux. Selon les règles, les preuves numériques doivent être :
• authentiques – l’intégrité et la chaîne de possession des éléments de preuve doivent être intactes;
• complètes – tous les éléments de preuve qui appuient ou qui contredisent toute preuve qui inculpe un suspect doivent être étudiés et évalués. Il est également nécessaire de réunir des éléments de preuve qui permettent d’éliminer d’autres suspects. On ne doit pas seulement être capable de prouver que l’accusé a commis le crime, mais on doit également prouver que le crime n’a pas été commis par quelqu’un d’autre;
• fiables – les procédures et les outils relatifs à la collecte, à l’examen, à l’analyse et à la conservation des preuves ainsi qu’à l’établissement de rapports s’y rattachant doivent permettre d’arriver aux mêmes résultats au fil du temps. Les procédures ne doivent pas mettre en doute l’authenticité de la preuve et les conclusions tirées à la suite de l’analyse;
• crédibles – les preuves doivent être claires, faciles à comprendre et crédibles. La version des preuves présentées devant les tribunaux doit être liée à la preuve binaire originale, sans quoi il est impossible de savoir si la preuve a été contrefaite.
(...)
En mars 2000, le Groupe des Huit (G8) a établi un ensemble de principes proposés pour les procédures relatives à la preuve numérique. Ces principes offrent une base solide sur laquelle faire fond pendant tout examen effectué avant que les responsables de l’application de la loi n’interviennent.
• Principes du G8 – Procédures relatives à la preuve numérique
o Dans le traitement des preuves numériques, tous les principes judiciaires généraux et relatifs aux procédures doivent être appliqués.
o Dès la saisie de preuves numériques, les mesures prises ne doivent pas venir modifier ces preuves.
o Lorsqu’il est nécessaire qu’une personne accède aux preuves numériques originales, cette personne doit avoir suivi une formation à cet égard.
o Toutes les activités liées à la saisie, au stockage ou au transfert des preuves numériques ou à l’accès à ces preuves doivent être entièrement documentées, conservées et disponibles aux fins d’examen.
o Une personne est responsable de toutes les mesures prises en ce qui a trait aux preuves numériques pendant que celles-ci sont en sa possession.
o Tout organisme responsable de la saisie, du stockage ou du transfert des preuves
numériques ou de l’accès à celles-ci est responsable de la conformité à ces principes.
(...)
3.4.3 Chaîne de possession
La chaîne de possession désigne le suivi des éléments de preuve recueillis sur les lieux du crime jusqu’à la présentation de ceux-ci devant les tribunaux. L’entretien de la chaîne de possession est essentiel dans les cas qui reposent fortement sur des preuves numériques. Ce type de preuve peut facilement être modifié, et un bris dans la chaîne de possession peut compromettre la force probante d’une affaire pénale. Il est essentiel de savoir où se sont trouvées les preuves en tout temps, du moment où elles ont été obtenues au moment où elles sont présentées devant les tribunaux. Les organismes d’application de la loi préfèrent toujours qu’on ne touche pas à la preuve avant leur arrivée sur les lieux. Cependant, cela
n’est pas toujours possible, tel qu’il a été mentionné précédemment. Dans de tels cas, toutes les mesures prises par le personnel ne faisant pas partie des organismes d’application de la loi doivent entretenir la chaîne de possession et respecter les règles de preuve.
Tiré de: Informatique judiciaire : Guide à l’intention des intervenants en cas
d’incident de sécurité informatique
http://www.rcmp-grc.gc.ca/ts-st/pubs/it-ti-sec/g2-008-fra.pdf
Les règles de preuve sont très précises et visent à garantir que la preuve est obtenue et stockée comme il se doit et qu’elle n’a pas été modifiée lorsqu’elle est présentée devant les tribunaux. Selon les règles, les preuves numériques doivent être :
• authentiques – l’intégrité et la chaîne de possession des éléments de preuve doivent être intactes;
• complètes – tous les éléments de preuve qui appuient ou qui contredisent toute preuve qui inculpe un suspect doivent être étudiés et évalués. Il est également nécessaire de réunir des éléments de preuve qui permettent d’éliminer d’autres suspects. On ne doit pas seulement être capable de prouver que l’accusé a commis le crime, mais on doit également prouver que le crime n’a pas été commis par quelqu’un d’autre;
• fiables – les procédures et les outils relatifs à la collecte, à l’examen, à l’analyse et à la conservation des preuves ainsi qu’à l’établissement de rapports s’y rattachant doivent permettre d’arriver aux mêmes résultats au fil du temps. Les procédures ne doivent pas mettre en doute l’authenticité de la preuve et les conclusions tirées à la suite de l’analyse;
• crédibles – les preuves doivent être claires, faciles à comprendre et crédibles. La version des preuves présentées devant les tribunaux doit être liée à la preuve binaire originale, sans quoi il est impossible de savoir si la preuve a été contrefaite.
(...)
En mars 2000, le Groupe des Huit (G8) a établi un ensemble de principes proposés pour les procédures relatives à la preuve numérique. Ces principes offrent une base solide sur laquelle faire fond pendant tout examen effectué avant que les responsables de l’application de la loi n’interviennent.
• Principes du G8 – Procédures relatives à la preuve numérique
o Dans le traitement des preuves numériques, tous les principes judiciaires généraux et relatifs aux procédures doivent être appliqués.
o Dès la saisie de preuves numériques, les mesures prises ne doivent pas venir modifier ces preuves.
o Lorsqu’il est nécessaire qu’une personne accède aux preuves numériques originales, cette personne doit avoir suivi une formation à cet égard.
o Toutes les activités liées à la saisie, au stockage ou au transfert des preuves numériques ou à l’accès à ces preuves doivent être entièrement documentées, conservées et disponibles aux fins d’examen.
o Une personne est responsable de toutes les mesures prises en ce qui a trait aux preuves numériques pendant que celles-ci sont en sa possession.
o Tout organisme responsable de la saisie, du stockage ou du transfert des preuves
numériques ou de l’accès à celles-ci est responsable de la conformité à ces principes.
(...)
3.4.3 Chaîne de possession
La chaîne de possession désigne le suivi des éléments de preuve recueillis sur les lieux du crime jusqu’à la présentation de ceux-ci devant les tribunaux. L’entretien de la chaîne de possession est essentiel dans les cas qui reposent fortement sur des preuves numériques. Ce type de preuve peut facilement être modifié, et un bris dans la chaîne de possession peut compromettre la force probante d’une affaire pénale. Il est essentiel de savoir où se sont trouvées les preuves en tout temps, du moment où elles ont été obtenues au moment où elles sont présentées devant les tribunaux. Les organismes d’application de la loi préfèrent toujours qu’on ne touche pas à la preuve avant leur arrivée sur les lieux. Cependant, cela
n’est pas toujours possible, tel qu’il a été mentionné précédemment. Dans de tels cas, toutes les mesures prises par le personnel ne faisant pas partie des organismes d’application de la loi doivent entretenir la chaîne de possession et respecter les règles de preuve.
Tiré de: Informatique judiciaire : Guide à l’intention des intervenants en cas
d’incident de sécurité informatique
http://www.rcmp-grc.gc.ca/ts-st/pubs/it-ti-sec/g2-008-fra.pdf
mardi 6 décembre 2011
La fiabilité des preuves informatiques
Une preuve n’a de sens que si les données sont intègres. Il faut faire une différence entre la preuve de l’intégrité et l’intégrité de la preuve. Le premier aspect implique que tous les moyens sont mis en oeuvre en amont pour préserver l’intégrité de se qui se passe en aval, notamment la logique et l’exactitude des traitements ce qui permet une journalisation fiable des évènements. Les mécanismes de preuve devraient être omniprésents durant toute la chaîne informatique, de la conception à l’exploitation des programmes et systèmes.
L’intégrité de la preuve signifie qu’elle n’a pas été altérée depuis sa récolte ce qui implique qu’elle doit être sauvegardée correctement. Déjà en 1998, dans un litige qui l’opposait à un employé, la société IBM ne put pas utiliser les preuves qu’elle avait récoltées car le disque qui les contenait n’avait pas été conservé sous séquestre et donc était susceptible d’avoir été altéré.
Ces deux aspects (intégrité et conservation) sont importants car on parle ici de fiabilité. Or l’intégrité d’une donnée signifie que toute modification de cette donnée est volontaire et résulte de l’exécution d’un processus sous contrôle. Cela ne signifie pas qu’elle soit fiable (selon le bien connu « Garbage in, garbage out »). Il faut donc garantir la preuve en amont, au niveau des traitements, en mettant en place les mécanismes qui garantiront l’inaltérabilité des programmes par l’application d’un principe de quatre yeux, d’outils de gestion des versions et de mise en production.
Nous pouvons donc avancer que la preuve est garantie par la vérification des informations avant et après traitement, sur base d’une journalisation. Le terme informatique approprié est « trace d’audit, inaltérable et exhaustive ».
L’appréciation libre du juge va peser sur la nature même de la preuve. Il faut donc, et cela ne sera jamais suffisamment répété, que les preuves présentées soient irréprochables :
o Précautions techniques pour la capture des données : multiplication des sources
(recoupements, sauvegarde, reconstruction des séquences du délit) ;
o Précautions techniques pour la conservation des données : conservation sur un
tiers de confiance;
o Preuve récoltée par des moyens légaux ;
o Mise en évidence d’actions anti-forensiques (effacement) car « ce que l’on
cache vaut bien ce que l’on trouve »
o Police versus privé : le particulier n’a pas, au contraire de la police, à respecter le Code de procédure pénale. Cette considération est évidemment limitée par le principe de loyauté de la preuve.
Tiré de : La criminalité informatique dans l’entreprise : les aspects techniques et légaux de la preuve
http://www.cases.public.lu/fr/publications/recherche/Jeanbaptiste/Memoire_Jeanbaptiste.pdf
L’intégrité de la preuve signifie qu’elle n’a pas été altérée depuis sa récolte ce qui implique qu’elle doit être sauvegardée correctement. Déjà en 1998, dans un litige qui l’opposait à un employé, la société IBM ne put pas utiliser les preuves qu’elle avait récoltées car le disque qui les contenait n’avait pas été conservé sous séquestre et donc était susceptible d’avoir été altéré.
Ces deux aspects (intégrité et conservation) sont importants car on parle ici de fiabilité. Or l’intégrité d’une donnée signifie que toute modification de cette donnée est volontaire et résulte de l’exécution d’un processus sous contrôle. Cela ne signifie pas qu’elle soit fiable (selon le bien connu « Garbage in, garbage out »). Il faut donc garantir la preuve en amont, au niveau des traitements, en mettant en place les mécanismes qui garantiront l’inaltérabilité des programmes par l’application d’un principe de quatre yeux, d’outils de gestion des versions et de mise en production.
Nous pouvons donc avancer que la preuve est garantie par la vérification des informations avant et après traitement, sur base d’une journalisation. Le terme informatique approprié est « trace d’audit, inaltérable et exhaustive ».
L’appréciation libre du juge va peser sur la nature même de la preuve. Il faut donc, et cela ne sera jamais suffisamment répété, que les preuves présentées soient irréprochables :
o Précautions techniques pour la capture des données : multiplication des sources
(recoupements, sauvegarde, reconstruction des séquences du délit) ;
o Précautions techniques pour la conservation des données : conservation sur un
tiers de confiance;
o Preuve récoltée par des moyens légaux ;
o Mise en évidence d’actions anti-forensiques (effacement) car « ce que l’on
cache vaut bien ce que l’on trouve »
o Police versus privé : le particulier n’a pas, au contraire de la police, à respecter le Code de procédure pénale. Cette considération est évidemment limitée par le principe de loyauté de la preuve.
Tiré de : La criminalité informatique dans l’entreprise : les aspects techniques et légaux de la preuve
http://www.cases.public.lu/fr/publications/recherche/Jeanbaptiste/Memoire_Jeanbaptiste.pdf
Les traces d'utilisation d'un système d’informatique
Quelles sont ces traces ?
En général
· L’identification de l’utilisateur : l’identification la plus fréquente est certainement le « userID » ; mais d’autres traces permettent d’identifier l’utilisateur indirectement comme, par exemple, l’adresse IP de son ordinateur.
· L’adresse IP, l’adresse MAC : expérience à faire : se connecter sur
www.celog.fr/inforensique.php .
· L’heure et la date : ces informations sont fonctions du temps réel affiché par l’horloge système, du système d’exploitation lui-même, des applications accédant à ces fichiers, des fuseaux horaires. Pour l’oeil humain, la date et l’heure apparaissent de même façon lisible. Par contre, la façon dont sont interprétées ces données est différente d’un système d’exploitation à l’autre. Par exemple, sur un système Unix la date et l’heure sont une valeur numérique de 4 bytes représentant le nombre de seconde depuis le 1er janvier 1970 et chez Windows il s’agit d’une valeur numérique de 8 bytes représentant le nombre de nanosecondes depuis le 1er janvier 1601! Les fuseaux horaires (time zones) ainsi que l’heure d’été/hivers doivent également être pris en considération. Certains systèmes convertissent les valeurs en temps GMT, d’autres laissent ces
valeurs en temps local.
· Le résultat de l’intervention : succès ou échec
· Le nombre de connexions
· Les différentes commandes passées
· Les volumes manipulés
Spécifique à la messagerie :
· L’adresse expéditeur / destinataire
· Un certificat le cas échéant
· Le sujet du message s’il contient des caractères non standards
Spécifique serveur Web
· Les pages consultées
· Les ports (source et destination) et le protocole utilisés
· Le type de requête
Spécifique équipement de sécurité
· Les ports (source et destination) et le protocole utilisés
· Le nombre de paquets, d’octets
Spécifique aux applications :
Chaque application peut avoir un système d’enregistrement des traces qui lui est propre.
Tiré de : La criminalité informatique dans l’entreprise : les aspects techniques et légaux de la preuve
http://www.cases.public.lu/fr/publications/recherche/Jeanbaptiste/Memoire_Jeanbaptiste.pdf
En général
· L’identification de l’utilisateur : l’identification la plus fréquente est certainement le « userID » ; mais d’autres traces permettent d’identifier l’utilisateur indirectement comme, par exemple, l’adresse IP de son ordinateur.
· L’adresse IP, l’adresse MAC : expérience à faire : se connecter sur
www.celog.fr/inforensique.php .
· L’heure et la date : ces informations sont fonctions du temps réel affiché par l’horloge système, du système d’exploitation lui-même, des applications accédant à ces fichiers, des fuseaux horaires. Pour l’oeil humain, la date et l’heure apparaissent de même façon lisible. Par contre, la façon dont sont interprétées ces données est différente d’un système d’exploitation à l’autre. Par exemple, sur un système Unix la date et l’heure sont une valeur numérique de 4 bytes représentant le nombre de seconde depuis le 1er janvier 1970 et chez Windows il s’agit d’une valeur numérique de 8 bytes représentant le nombre de nanosecondes depuis le 1er janvier 1601! Les fuseaux horaires (time zones) ainsi que l’heure d’été/hivers doivent également être pris en considération. Certains systèmes convertissent les valeurs en temps GMT, d’autres laissent ces
valeurs en temps local.
· Le résultat de l’intervention : succès ou échec
· Le nombre de connexions
· Les différentes commandes passées
· Les volumes manipulés
Spécifique à la messagerie :
· L’adresse expéditeur / destinataire
· Un certificat le cas échéant
· Le sujet du message s’il contient des caractères non standards
Spécifique serveur Web
· Les pages consultées
· Les ports (source et destination) et le protocole utilisés
· Le type de requête
Spécifique équipement de sécurité
· Les ports (source et destination) et le protocole utilisés
· Le nombre de paquets, d’octets
Spécifique aux applications :
Chaque application peut avoir un système d’enregistrement des traces qui lui est propre.
Tiré de : La criminalité informatique dans l’entreprise : les aspects techniques et légaux de la preuve
http://www.cases.public.lu/fr/publications/recherche/Jeanbaptiste/Memoire_Jeanbaptiste.pdf
lundi 5 décembre 2011
La fiabilité des preuves numériques
Ainsi chargées d’apprécier librement la fiabilité des preuves numériques
présentées devant eux, les tribunaux ont pu rendre, notamment dans le domaine
commercial, des décisions très disparates, dont l’analyse permet néanmoins de
tirer quelques enseignements :
1. lorsqu’il admet la force probante de la preuve électronique, le juge s’appuie
généralement sur plusieurs preuves concordantes. Ainsi, dans l’affaire
Cédicas, c’est la connaissance d’un code secret associée à la présentation
d’une carte bancaire qui permet à une société de crédit de rapporter la preuve
de ses créances, alors que, par ailleurs, « il n’est allégué aucun dérèglement
du système informatique, ni la perte du numéro secret par le débiteur » ;
2. le juge (comme le législateur) tend à réclamer une preuve que l’on considère généralement difficile à rapporter, à savoir la preuve négative de l’absence de négligence ou de tout dysfonctionnement du système. Ainsi, dans une affaire aux circonstances similaires à l’affaire Crédicas susvisée, la Cour d’appel de Paris a au contraire rejet´e la preuve informatique rapportée par la
banque car elle ne rapportait pas la preuve de la négligence imputable au
porteur de la carte volée ou bien encore la preuve de l’absence de défaillance
du système de sécurité du distributeur.
Tiré de: Fraude informatique et preuve : la quadrature
du cercle ? (Marie Barel)
http://actes.sstic.org/SSTIC05/Delits_informatiques_et_preuve/SSTIC05-article-Barel-Delits_informatiques_et_preuve.pdf
présentées devant eux, les tribunaux ont pu rendre, notamment dans le domaine
commercial, des décisions très disparates, dont l’analyse permet néanmoins de
tirer quelques enseignements :
1. lorsqu’il admet la force probante de la preuve électronique, le juge s’appuie
généralement sur plusieurs preuves concordantes. Ainsi, dans l’affaire
Cédicas, c’est la connaissance d’un code secret associée à la présentation
d’une carte bancaire qui permet à une société de crédit de rapporter la preuve
de ses créances, alors que, par ailleurs, « il n’est allégué aucun dérèglement
du système informatique, ni la perte du numéro secret par le débiteur » ;
2. le juge (comme le législateur) tend à réclamer une preuve que l’on considère généralement difficile à rapporter, à savoir la preuve négative de l’absence de négligence ou de tout dysfonctionnement du système. Ainsi, dans une affaire aux circonstances similaires à l’affaire Crédicas susvisée, la Cour d’appel de Paris a au contraire rejet´e la preuve informatique rapportée par la
banque car elle ne rapportait pas la preuve de la négligence imputable au
porteur de la carte volée ou bien encore la preuve de l’absence de défaillance
du système de sécurité du distributeur.
Tiré de: Fraude informatique et preuve : la quadrature
du cercle ? (Marie Barel)
http://actes.sstic.org/SSTIC05/Delits_informatiques_et_preuve/SSTIC05-article-Barel-Delits_informatiques_et_preuve.pdf
mercredi 30 novembre 2011
La définition de la prostitution
R. c. Derisca, 2011 QCCQ 4148 (CanLII)
[61] Le Code criminel ne donne pas la définition de la prostitution. Il faut s'en remettre aux jugements des tribunaux pour en saisir le sens.
[62] Dans le Renvoi relatif au Code criminel (Man.), le juge Lamer écrit :
En ce qui concerne les expressions « prostitution » et « actes d'indécence », je souligne que les tribunaux ont souvent eu l'occasion de leur donner un sens et je répète qu'il s'agit essentiellement d'expressions d'usage courant. Par exemple, on a défini la prostitution comme l'offre par une personne de son corps à des fins de débauche en échange d'une somme d'argent : voir l'arrêt R. v. Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270 (C.A. Ont.), adoptant la thèse anglaise de l'arrêt R. v. De Munck, [1918] 1 K.B. 635 (C.C.A.). Il me semble qu'il n'y a pas de véritable contestation quant à la définition générale de la prostitution, c'est-à-dire l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de paiement par une autre.
[63] Dans les arrêts St‑Onge et Therrien de 2001, la Cour d'appel du Québec déclare :
[3] La seule question que pose ce pourvoi a trait à la définition du mot « prostitution » dans le cadre d'une inculpation pour avoir tenu ou s'être trouvé dans une maison de débauche (art. 210 C. cr.) La définition que donne le législateur d'une maison de débauche, à l'article 197 C. cr., parle d'un lieu fréquenté « à des fins de prostitution » ou « pour la pratique d'actes d'indécence ».
[8] Les appelants proposent que l'absence de contact physique, comme en l'espèce, entre la danseuse et le client est déterminant, arguant que des contacts sexuels sont requis pour constituer un acte de prostitution.
[9] La thèse des appelants doit être rejetée sur la base d'une jurisprudence de cette Cour, déclarant mal fondée la proposition selon laquelle on ne peut parler de « prostitution » en l'absence d'une relation sexuelle complète, de fellation et de masturbation : la Cour a repris à son compte la définition proposée par la Cour suprême dans le Renvoi précité, en affirmant que « la prostitution est le fait d'offrir son corps pour des fins lascives, à tout venant, contre rémunération ». C'est dans le même sens qu'a conclu la Cour d'Appel d'Ontario.
[12] Ce qui caractérise essentiellement un acte de prostitution demeure une activité sexuelle rémunérée, qui peut tout autant être commise privément qu'en public; si commise privément, la question de son caractère indécent ne se pose pas, et si publiquement, alors devrait‑il être démontré que l'acte (de prostitution) répond aux trois critères maintenant bien établis pour décider de l'indécence (R. c. Tremblay, 1993 CanLII 115 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 932. Il n'est pas inhérent à l'acte de prostitution qu'il soit indécent.
[64] Dans l'affaire R. c. Jean‑Pierre, le juge Boyer de la Cour du Québec a examiné la définition de la prostitution, dans le cas de danses contacts. Il écrit aux paragraphes 128 et suivants :
[128] Au cours du procès, le Tribunal a rendu une décision sur présentation d'une motion de non‑lieu relativement aux chefs 6, 8, 9 et 10 de l'acte d'accusation. Le débat portait essentiellement sur la définition du mot "prostitution" que l'on retrouve au texte de chacune des infractions reprochées à l'accusé. La défense alléguait qu'il y avait absence totale de preuve sur cet élément essentiel et ses prétentions étaient à l'effet que les danses‑contact auxquelles se livraient J… M.., V… Le… et J… L… ne constituaient pas des actes de prostitution.
[129] La preuve révélait que les gestes posés par les danseuses étaient les suivants :
- La danseuse se produit nue dans un isoloir pour un client moyennant rémunération;
- Pendant qu'elle danse, le client peut lui toucher aux seins nus ainsi qu'aux fesses par‑dessus la petite culotte;
- Il n'y a ni relations sexuelles, ni fellation, ni masturbation.
- La danseuse caresse le client en frottant son corps contre le sien.
[130] La Cour a rejeté la motion de non‑lieu dans les termes suivants :
"Le législateur n'a pas défini le terme "prostitution". L'on retrouve à la partie VII du Code criminel la définition suivante :
Prostitué (personne de l'un ou l'autre sexe qui se livre à la prostitution).
La jurisprudence n'est pas très abondante sur le sujet; les parties ont soumis les arrêts suivants : R. c. Marceau, R. c. Bedford et R. c. Therrien.
La lecture de cette jurisprudence me convainc que la prostitution ne constitue pas en soi une infraction pénale; elle demeure un sujet de prohibition dans le contexte du proxénétisme. Néanmoins, le législateur n'en propose pas une définition.
Est mal fondée la proposition selon laquelle on ne peut parler de prostitution en l'absence d'une relation sexuelle complète, de fellation et de masturbation. C'est la conclusion à laquelle en arrivent notre Cour d'Appel dans l'arrêt Therrien et celle d'Ontario dans l'arrêt Bedford.
La Cour Suprême a affirmé à propos de la prostitution qu'il s'agit d'une expression d'usage courant que l'on peut définir comme l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de paiement par une autre.
Les conclusions des juges de la Cour Suprême dans le renvoi ainsi que celle des juges de la Cour d'Appel d'Ontario sont approuvées par notre Cour d'Appel dans les termes suivants : "la prostitution est le fait d'offrir son corps pour des fins lascives à tout venant contre rémunération".
L'on pourrait trouver de nombreux synonymes à "lasciveté" sans pour autant devoir référer à des actes sexuels spécifiques tels la relation complète, la fellation et la masturbation."
[131] Les conclusions auxquelles j'en arrive dans le cadre juridique d'une motion de non‑lieu reçoivent application dans mon analyse de la preuve au fond puisque ma décision portait exclusivement sur le sens du terme "prostitution" auquel réfère le législateur dans les dispositions pertinentes du Code criminel sur le proxénétisme. Conséquemment, je considère que les gestes décrits pas les témoins J.. M…, V… Le… et J… L… constituent des activités sexuelles rémunérées, donc des actes de prostitution.
[65] Plus récemment, le 15 juin 2010, dans l'arrêt Marceau, la Cour d'appel a de nouveau examiné la question relativement aux danses contacts. Voici ce que le juge Hilton écrit avec l'assentiment du juge Côté :
[6] The ten appellants were tried and convicted of the offence of having been found in a common bawdy‑house without lawful excuse contrary to paragraph 210(2)(b) Cr. C., an offence punishable on summary conviction. The eight female appellants were dancers who offered nude presentations at a bar in Laval known as Lavalois Bar Salon. One of the male appellants was the doorman at the Bar, while the other was a customer in the premises when the appellants were arrested. The evidence was gathered as the result of a police investigation during which several officers who testified before the trial judge observed the activities described below.
[7] For $10, the female appellants offered to perform private nude dances in cubicles to customers. Several of the police officers who participated in the investigation and who testified before the trial judge were so propositioned. The dancers' offers would mention that the customer could touch the dancer anywhere on her body, but that the dancer would go no further.
[8] The police officers could see the activities that took place in the cubicles from tables in the premises where they sat. In all circumstances the customers remained clothed, and the dancers were completely unclothed, except for a g‑string. The police officers observed customers who had accepted the dancers' offers touching or caressing their breasts and buttocks. They also saw dancers rubbing their breasts in the face of customers, as well as sitting on them and engaging in a back and forth movement on their genital area to simulate an act of vaginal penetration. One dancer was seen taking one of her breasts with her hand and bringing it to the mouth of the customer, who simultaneously was caressing the buttocks of the dancer with his right hand for the duration of their time together. Another dancer, with her legs spread apart, straddled a customer while having her breasts and buttocks caressed despite a sign in the cubicle to the effect that "Il est interdit aux danseuses de s'asseoir à cheval sur un client." Another police officer was told, in response to a question he asked a dancer, that while she would not engage in acts of fellatio or intercourse, "sûrement que d'autres filles le font".
[11] At trial in the Municipal Court of Laval, Crown counsel admitted that the acts described above did not constitute "indecency" for the purposes of the prosecution. Rather, Crown counsel characterized the activities as fitting the jurisprudential definition of prostitution.
[16] In their motion for leave to appeal to this Court, the appellants affirmed that "Le débat tant en 1ère instance qu'en Cour supérieure a porté principalement sur la notion de prostitution dans un contexte de « danses à 10,00$ »" in the Lavalois Bar Salon.
[18] Thus, the only issue in this appeal, as it was in the courts below, is whether the jurisprudential definition of prostitution should be modified to take account of the evolutive approach adopted by the Supreme Court of Canada with respect to the concept of indecency in the context of the statutory definition of "common bawdy‑house".
[29] Prior to the recent Supreme Court judgments recalibrating the concept of indecency, but after the Supreme Court's judgment in Tremblay, this Court has adopted the view that it is not necessary for the occurrence of prostitution that the sexual activity involved be characterized as indecent. For example, R. v. Therrien was a case in which there was no sexual contact but the payment of a fee, the amount of which depended on the performance desired. The customer could observe a nude woman performing an erotic spectacle during which she would masturbate, with or without a vibrator, and/or also insert a vibrator in her anus. Arrangements were also available to facilitate the customer masturbating if he chose to do so, albeit at a distance from the dancer.
[30] The Court confirmed a conviction under paragraph 210(1)(b) Cr. C. and held that it did not matter that such conduct was not indecent, since it did amount to prostitution:
[11] Ne peut également être retenue la proposition des appelantes qui soutiennent qu'en plus il devrait être démontré qu'un acte de prostitution est indécent : cela irait à l'encontre de la définition même des deux concepts que sont la prostitution et l'indécence.
[12] Ce qui caractérise essentiellement un acte de prostitution demeure une activité sexuelle rémunérée, qui peut tout autant être commise privément qu'en public; si commise privément, la question de son caractère indécent ne se pose pas, et si publiquement, alors devrait‑il être démontré que l'acte (de prostitution) répond aux trois critères maintenant bien établis pour décider de l'indécence (R. c. Tremblay, 1993 CanLII 115 (CSC), 1993 CanLII 115 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 932). Il n'est pas inhérent à l'acte de prostitution qu'il soit indécent.
[31] In light of the foregoing, and in particular the distinction between prostitution and indecency recognized by the Supreme Court in Tremblay, I am not persuaded that the criteria to establish indecency, as enunciated by the Supreme Court in Labaye and Kouri are of any relevance in determining what constitutes prostitution for the purpose of a prosecution under paragraph 210(2)(b) Cr. C. Whether or not prostitution exists is an objective inquiry, not a subjective one dependent on evolving community standards. The evidence in this case leaves no doubt that the female appellants were engaged in prostitution, as that concept as been interpreted by the courts, by the very nature of the activities in which they engaged, and that the two other appellants were found within the premises without legitimate excuse.
[36] Finally, the nature of the conduct in which the female appellants and their customers engaged were clearly intended to achieve the sexual stimulation of the customers, despite the fact that the customers remained clothed, and irrespective of whether they reached ultimate gratification. A reading of the judgment at trial and the testimony of the police officers who observed the activities in the cubicles leave little doubt in that respect. To characterize those activities as a form of entertainment, even if one were to accept that characterization, makes them no less acts of prostitution. For that matter, intercourse is not a necessary component of prostitution, as Parliament itself has recognized in paragraph 212(1)(b) Cr. C. by distinguishing between "illicit sexual intercourse" and "prostitution".
[66] En conséquence, la Cour est d'avis que les danses contacts telles qu'elles étaient pratiquées au bar Faucon Bleu, alors que la danseuse nue permet au client, moyennant rémunération, de toucher ses seins, ses fesses et tout son corps sauf la région pubienne, constituent des actes de prostitution.
[61] Le Code criminel ne donne pas la définition de la prostitution. Il faut s'en remettre aux jugements des tribunaux pour en saisir le sens.
[62] Dans le Renvoi relatif au Code criminel (Man.), le juge Lamer écrit :
En ce qui concerne les expressions « prostitution » et « actes d'indécence », je souligne que les tribunaux ont souvent eu l'occasion de leur donner un sens et je répète qu'il s'agit essentiellement d'expressions d'usage courant. Par exemple, on a défini la prostitution comme l'offre par une personne de son corps à des fins de débauche en échange d'une somme d'argent : voir l'arrêt R. v. Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270 (C.A. Ont.), adoptant la thèse anglaise de l'arrêt R. v. De Munck, [1918] 1 K.B. 635 (C.C.A.). Il me semble qu'il n'y a pas de véritable contestation quant à la définition générale de la prostitution, c'est-à-dire l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de paiement par une autre.
[63] Dans les arrêts St‑Onge et Therrien de 2001, la Cour d'appel du Québec déclare :
[3] La seule question que pose ce pourvoi a trait à la définition du mot « prostitution » dans le cadre d'une inculpation pour avoir tenu ou s'être trouvé dans une maison de débauche (art. 210 C. cr.) La définition que donne le législateur d'une maison de débauche, à l'article 197 C. cr., parle d'un lieu fréquenté « à des fins de prostitution » ou « pour la pratique d'actes d'indécence ».
[8] Les appelants proposent que l'absence de contact physique, comme en l'espèce, entre la danseuse et le client est déterminant, arguant que des contacts sexuels sont requis pour constituer un acte de prostitution.
[9] La thèse des appelants doit être rejetée sur la base d'une jurisprudence de cette Cour, déclarant mal fondée la proposition selon laquelle on ne peut parler de « prostitution » en l'absence d'une relation sexuelle complète, de fellation et de masturbation : la Cour a repris à son compte la définition proposée par la Cour suprême dans le Renvoi précité, en affirmant que « la prostitution est le fait d'offrir son corps pour des fins lascives, à tout venant, contre rémunération ». C'est dans le même sens qu'a conclu la Cour d'Appel d'Ontario.
[12] Ce qui caractérise essentiellement un acte de prostitution demeure une activité sexuelle rémunérée, qui peut tout autant être commise privément qu'en public; si commise privément, la question de son caractère indécent ne se pose pas, et si publiquement, alors devrait‑il être démontré que l'acte (de prostitution) répond aux trois critères maintenant bien établis pour décider de l'indécence (R. c. Tremblay, 1993 CanLII 115 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 932. Il n'est pas inhérent à l'acte de prostitution qu'il soit indécent.
[64] Dans l'affaire R. c. Jean‑Pierre, le juge Boyer de la Cour du Québec a examiné la définition de la prostitution, dans le cas de danses contacts. Il écrit aux paragraphes 128 et suivants :
[128] Au cours du procès, le Tribunal a rendu une décision sur présentation d'une motion de non‑lieu relativement aux chefs 6, 8, 9 et 10 de l'acte d'accusation. Le débat portait essentiellement sur la définition du mot "prostitution" que l'on retrouve au texte de chacune des infractions reprochées à l'accusé. La défense alléguait qu'il y avait absence totale de preuve sur cet élément essentiel et ses prétentions étaient à l'effet que les danses‑contact auxquelles se livraient J… M.., V… Le… et J… L… ne constituaient pas des actes de prostitution.
[129] La preuve révélait que les gestes posés par les danseuses étaient les suivants :
- La danseuse se produit nue dans un isoloir pour un client moyennant rémunération;
- Pendant qu'elle danse, le client peut lui toucher aux seins nus ainsi qu'aux fesses par‑dessus la petite culotte;
- Il n'y a ni relations sexuelles, ni fellation, ni masturbation.
- La danseuse caresse le client en frottant son corps contre le sien.
[130] La Cour a rejeté la motion de non‑lieu dans les termes suivants :
"Le législateur n'a pas défini le terme "prostitution". L'on retrouve à la partie VII du Code criminel la définition suivante :
Prostitué (personne de l'un ou l'autre sexe qui se livre à la prostitution).
La jurisprudence n'est pas très abondante sur le sujet; les parties ont soumis les arrêts suivants : R. c. Marceau, R. c. Bedford et R. c. Therrien.
La lecture de cette jurisprudence me convainc que la prostitution ne constitue pas en soi une infraction pénale; elle demeure un sujet de prohibition dans le contexte du proxénétisme. Néanmoins, le législateur n'en propose pas une définition.
Est mal fondée la proposition selon laquelle on ne peut parler de prostitution en l'absence d'une relation sexuelle complète, de fellation et de masturbation. C'est la conclusion à laquelle en arrivent notre Cour d'Appel dans l'arrêt Therrien et celle d'Ontario dans l'arrêt Bedford.
La Cour Suprême a affirmé à propos de la prostitution qu'il s'agit d'une expression d'usage courant que l'on peut définir comme l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de paiement par une autre.
Les conclusions des juges de la Cour Suprême dans le renvoi ainsi que celle des juges de la Cour d'Appel d'Ontario sont approuvées par notre Cour d'Appel dans les termes suivants : "la prostitution est le fait d'offrir son corps pour des fins lascives à tout venant contre rémunération".
L'on pourrait trouver de nombreux synonymes à "lasciveté" sans pour autant devoir référer à des actes sexuels spécifiques tels la relation complète, la fellation et la masturbation."
[131] Les conclusions auxquelles j'en arrive dans le cadre juridique d'une motion de non‑lieu reçoivent application dans mon analyse de la preuve au fond puisque ma décision portait exclusivement sur le sens du terme "prostitution" auquel réfère le législateur dans les dispositions pertinentes du Code criminel sur le proxénétisme. Conséquemment, je considère que les gestes décrits pas les témoins J.. M…, V… Le… et J… L… constituent des activités sexuelles rémunérées, donc des actes de prostitution.
[65] Plus récemment, le 15 juin 2010, dans l'arrêt Marceau, la Cour d'appel a de nouveau examiné la question relativement aux danses contacts. Voici ce que le juge Hilton écrit avec l'assentiment du juge Côté :
[6] The ten appellants were tried and convicted of the offence of having been found in a common bawdy‑house without lawful excuse contrary to paragraph 210(2)(b) Cr. C., an offence punishable on summary conviction. The eight female appellants were dancers who offered nude presentations at a bar in Laval known as Lavalois Bar Salon. One of the male appellants was the doorman at the Bar, while the other was a customer in the premises when the appellants were arrested. The evidence was gathered as the result of a police investigation during which several officers who testified before the trial judge observed the activities described below.
[7] For $10, the female appellants offered to perform private nude dances in cubicles to customers. Several of the police officers who participated in the investigation and who testified before the trial judge were so propositioned. The dancers' offers would mention that the customer could touch the dancer anywhere on her body, but that the dancer would go no further.
[8] The police officers could see the activities that took place in the cubicles from tables in the premises where they sat. In all circumstances the customers remained clothed, and the dancers were completely unclothed, except for a g‑string. The police officers observed customers who had accepted the dancers' offers touching or caressing their breasts and buttocks. They also saw dancers rubbing their breasts in the face of customers, as well as sitting on them and engaging in a back and forth movement on their genital area to simulate an act of vaginal penetration. One dancer was seen taking one of her breasts with her hand and bringing it to the mouth of the customer, who simultaneously was caressing the buttocks of the dancer with his right hand for the duration of their time together. Another dancer, with her legs spread apart, straddled a customer while having her breasts and buttocks caressed despite a sign in the cubicle to the effect that "Il est interdit aux danseuses de s'asseoir à cheval sur un client." Another police officer was told, in response to a question he asked a dancer, that while she would not engage in acts of fellatio or intercourse, "sûrement que d'autres filles le font".
[11] At trial in the Municipal Court of Laval, Crown counsel admitted that the acts described above did not constitute "indecency" for the purposes of the prosecution. Rather, Crown counsel characterized the activities as fitting the jurisprudential definition of prostitution.
[16] In their motion for leave to appeal to this Court, the appellants affirmed that "Le débat tant en 1ère instance qu'en Cour supérieure a porté principalement sur la notion de prostitution dans un contexte de « danses à 10,00$ »" in the Lavalois Bar Salon.
[18] Thus, the only issue in this appeal, as it was in the courts below, is whether the jurisprudential definition of prostitution should be modified to take account of the evolutive approach adopted by the Supreme Court of Canada with respect to the concept of indecency in the context of the statutory definition of "common bawdy‑house".
[29] Prior to the recent Supreme Court judgments recalibrating the concept of indecency, but after the Supreme Court's judgment in Tremblay, this Court has adopted the view that it is not necessary for the occurrence of prostitution that the sexual activity involved be characterized as indecent. For example, R. v. Therrien was a case in which there was no sexual contact but the payment of a fee, the amount of which depended on the performance desired. The customer could observe a nude woman performing an erotic spectacle during which she would masturbate, with or without a vibrator, and/or also insert a vibrator in her anus. Arrangements were also available to facilitate the customer masturbating if he chose to do so, albeit at a distance from the dancer.
[30] The Court confirmed a conviction under paragraph 210(1)(b) Cr. C. and held that it did not matter that such conduct was not indecent, since it did amount to prostitution:
[11] Ne peut également être retenue la proposition des appelantes qui soutiennent qu'en plus il devrait être démontré qu'un acte de prostitution est indécent : cela irait à l'encontre de la définition même des deux concepts que sont la prostitution et l'indécence.
[12] Ce qui caractérise essentiellement un acte de prostitution demeure une activité sexuelle rémunérée, qui peut tout autant être commise privément qu'en public; si commise privément, la question de son caractère indécent ne se pose pas, et si publiquement, alors devrait‑il être démontré que l'acte (de prostitution) répond aux trois critères maintenant bien établis pour décider de l'indécence (R. c. Tremblay, 1993 CanLII 115 (CSC), 1993 CanLII 115 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 932). Il n'est pas inhérent à l'acte de prostitution qu'il soit indécent.
[31] In light of the foregoing, and in particular the distinction between prostitution and indecency recognized by the Supreme Court in Tremblay, I am not persuaded that the criteria to establish indecency, as enunciated by the Supreme Court in Labaye and Kouri are of any relevance in determining what constitutes prostitution for the purpose of a prosecution under paragraph 210(2)(b) Cr. C. Whether or not prostitution exists is an objective inquiry, not a subjective one dependent on evolving community standards. The evidence in this case leaves no doubt that the female appellants were engaged in prostitution, as that concept as been interpreted by the courts, by the very nature of the activities in which they engaged, and that the two other appellants were found within the premises without legitimate excuse.
[36] Finally, the nature of the conduct in which the female appellants and their customers engaged were clearly intended to achieve the sexual stimulation of the customers, despite the fact that the customers remained clothed, and irrespective of whether they reached ultimate gratification. A reading of the judgment at trial and the testimony of the police officers who observed the activities in the cubicles leave little doubt in that respect. To characterize those activities as a form of entertainment, even if one were to accept that characterization, makes them no less acts of prostitution. For that matter, intercourse is not a necessary component of prostitution, as Parliament itself has recognized in paragraph 212(1)(b) Cr. C. by distinguishing between "illicit sexual intercourse" and "prostitution".
[66] En conséquence, la Cour est d'avis que les danses contacts telles qu'elles étaient pratiquées au bar Faucon Bleu, alors que la danseuse nue permet au client, moyennant rémunération, de toucher ses seins, ses fesses et tout son corps sauf la région pubienne, constituent des actes de prostitution.
L'abandon de son véhicule automobile VS l'expectative de vie privée
R. c. Derisca, 2011 QCCQ 4148 (CanLII)
[73] Dans l'arrêt Goodleaf, le juge Proulx, avec l'assentiment de ses collègues, écrit :
Une personne qui, pourchassée par la police, abandonne son véhicule, portière ouverte et en bordure d'un chemin public, pour faciliter sa fuite, peut‑elle se plaindre d'une violation d'un droit à la protection contre une fouille et une saisie abusives (art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés) si, au cours de sa fuite, la police saisit sans mandat dans le véhicule des biens dont la personne est en possession illégale?
C'est la question que soulève ce pourvoi.
…
L'article 8 vise essentiellement à protéger le droit à la vie privée des personnes dans la mesure où ces dernières peuvent avoir une expectative raisonnable de vie privée ou du caractère confidentiel à l'égard de la chose saisie.
Cette « raisonnabilité » de l'expectative de vie privée peut varier selon les circonstances de l'espèce.
Il y a donc lieu, pour déterminer si l'art. 8 s'applique, d'examiner dans un premier temps si le respect de la vie privée de la personne est en cause ou encore si nous sommes dans une situation où la personne avait le droit à la préservation du caractère confidentiel de l'objet saisi.
C'est dans ce contexte que la jurisprudence, encore très récemment dans l'arrêt R. c. Stillman, 1997 CanLII 384 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, a examiné le concept de l'« abandon » d'une chose au sujet de laquelle on a normalement une attente en matière de vie privée, pour exprimer l'idée qu'une personne qui abandonne sa chose cesse d'avoir une attente raisonnable de vie privée au sujet de cette chose et ne peut donc plus invoquer la protection que lui accorde l'art. 8.
…
Dans R. v. Belnavis and Lawrence 1996 CanLII 4007 (ON CA), (1996), 107 C.C.C. (3d) 195, la Cour d'appel d'Ontario, a insisté sur le « contrôle de l'accès » (au véhicule) comme élément déterminant du principe du droit à la vie privée.
Appliquant ces principes au cas à l'étude, j'estime qu'il s'agit d'un cas flagrant d'abandon par l'intimée de son véhicule et du contenu.
Pourchassée par la police, elle a choisi d'abandonner son véhicule plutôt que d'accepter les conséquences de ses actions illégales, s'en remettant au sort d'une découverte éventuelle du chargement. C'est comme si l'intimée s'était enfuie avec une mallette qu'elle aurait finalement laissé tomber sur le sol pour accélérer sa fuite : alors de la même façon il faudrait considérer qu'elle a abandonné son bien et son droit d'en contrôler l'accès au profit de l'État.
En conséquence de cet abandon, l'intimée ne pouvait donc invoquer la violation d'un droit auquel elle ne pouvait plus prétendre. La fouille et la saisie n'ont donc pas porté atteinte à un droit de l'intimée et la preuve obtenue était donc admissible.
[74] Plus récemment, dans une affaire où le véhicule avait été abandonné au milieu d'une ruelle, personne à bord, portes déverrouillées, moteur en marche et lumières allumées, le juge André Vincent conclut dans le même sens :
[45] Le présent cas relève beaucoup plus de l'abandon par le propriétaire de son bien, renonçant ainsi à la protection de l'article 8 de la Charte.
[46] La Cour suprême, dans l'arrêt R. c. Stillman a reconnu que l'abandon d'un bien par un accusé non détenu prive ce dernier de la protection d'une atteinte raisonnable en matière de vie privée à son sujet.
[49] Comme la Cour suprême le mentionne, ce n'est pas le camion qui est protégé par l'article 8, mais bien le citoyen. Lorsque celui-ci renonce, pour des raisons qui lui sont propres, à la protection de la Charte en abandonnant volontairement son bien, il ne peut, après la découverte des objets, invoquer de nouveau une attente raisonnable à la vie privée
[75] De ces jugements, la Cour peut déjà conclure qu'en abandonnant son véhicule, la porte ouverte, l'accusé a renoncé à toute attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard de son véhicule et de son contenu.
[76] De plus, cette fouille accessoire à l'arrestation était légale et justifiée comme le rappelle la Cour suprême dans l'arrêt Nolet :
[49] Une fouille est véritablement accessoire lorsque la police tente de « réaliser un objectif valable lié à l'arrestation », et notamment « d'assurer la sécurité des policiers et du public, d'empêcher la destruction d'éléments de preuve par la personne arrêtée ou d'autres personnes, et de découvrir des éléments de preuve qui pourront être utilisés au procès de la personne arrêtée » : Caslake, par.19 (je souligne); R. c. Golden, 2001 CSC 83 (CanLII), 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 74‑75. Les appelants étaient en état d'arrestation pour possession de produits de la criminalité. La fouille du véhicule dans lequel on avait trouvé de l'argent liquide était manifestement « accessoire » à cette arrestation en vue de trouver des éléments de preuve relatifs à l'activité criminelle à laquelle était relié l'argent : R. c. Rao reflex, (1984), 12 C.C.C. (3d) 97 (C.A.Ont.), et Cloutier c. Langlois, 1990 CanLII 122 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 158. Les agents pouvaient raisonnablement croire que la fouille de la remorque serait utile à cette fin (car ils avaient auparavant constaté, au bord de la route, la divergence de dimensions). Ce qui importe, c'est le lien entre le lieu et l'objet de la fouille et les motifs de l'arrestation.
[73] Dans l'arrêt Goodleaf, le juge Proulx, avec l'assentiment de ses collègues, écrit :
Une personne qui, pourchassée par la police, abandonne son véhicule, portière ouverte et en bordure d'un chemin public, pour faciliter sa fuite, peut‑elle se plaindre d'une violation d'un droit à la protection contre une fouille et une saisie abusives (art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés) si, au cours de sa fuite, la police saisit sans mandat dans le véhicule des biens dont la personne est en possession illégale?
C'est la question que soulève ce pourvoi.
…
L'article 8 vise essentiellement à protéger le droit à la vie privée des personnes dans la mesure où ces dernières peuvent avoir une expectative raisonnable de vie privée ou du caractère confidentiel à l'égard de la chose saisie.
Cette « raisonnabilité » de l'expectative de vie privée peut varier selon les circonstances de l'espèce.
Il y a donc lieu, pour déterminer si l'art. 8 s'applique, d'examiner dans un premier temps si le respect de la vie privée de la personne est en cause ou encore si nous sommes dans une situation où la personne avait le droit à la préservation du caractère confidentiel de l'objet saisi.
C'est dans ce contexte que la jurisprudence, encore très récemment dans l'arrêt R. c. Stillman, 1997 CanLII 384 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, a examiné le concept de l'« abandon » d'une chose au sujet de laquelle on a normalement une attente en matière de vie privée, pour exprimer l'idée qu'une personne qui abandonne sa chose cesse d'avoir une attente raisonnable de vie privée au sujet de cette chose et ne peut donc plus invoquer la protection que lui accorde l'art. 8.
…
Dans R. v. Belnavis and Lawrence 1996 CanLII 4007 (ON CA), (1996), 107 C.C.C. (3d) 195, la Cour d'appel d'Ontario, a insisté sur le « contrôle de l'accès » (au véhicule) comme élément déterminant du principe du droit à la vie privée.
Appliquant ces principes au cas à l'étude, j'estime qu'il s'agit d'un cas flagrant d'abandon par l'intimée de son véhicule et du contenu.
Pourchassée par la police, elle a choisi d'abandonner son véhicule plutôt que d'accepter les conséquences de ses actions illégales, s'en remettant au sort d'une découverte éventuelle du chargement. C'est comme si l'intimée s'était enfuie avec une mallette qu'elle aurait finalement laissé tomber sur le sol pour accélérer sa fuite : alors de la même façon il faudrait considérer qu'elle a abandonné son bien et son droit d'en contrôler l'accès au profit de l'État.
En conséquence de cet abandon, l'intimée ne pouvait donc invoquer la violation d'un droit auquel elle ne pouvait plus prétendre. La fouille et la saisie n'ont donc pas porté atteinte à un droit de l'intimée et la preuve obtenue était donc admissible.
[74] Plus récemment, dans une affaire où le véhicule avait été abandonné au milieu d'une ruelle, personne à bord, portes déverrouillées, moteur en marche et lumières allumées, le juge André Vincent conclut dans le même sens :
[45] Le présent cas relève beaucoup plus de l'abandon par le propriétaire de son bien, renonçant ainsi à la protection de l'article 8 de la Charte.
[46] La Cour suprême, dans l'arrêt R. c. Stillman a reconnu que l'abandon d'un bien par un accusé non détenu prive ce dernier de la protection d'une atteinte raisonnable en matière de vie privée à son sujet.
[49] Comme la Cour suprême le mentionne, ce n'est pas le camion qui est protégé par l'article 8, mais bien le citoyen. Lorsque celui-ci renonce, pour des raisons qui lui sont propres, à la protection de la Charte en abandonnant volontairement son bien, il ne peut, après la découverte des objets, invoquer de nouveau une attente raisonnable à la vie privée
[75] De ces jugements, la Cour peut déjà conclure qu'en abandonnant son véhicule, la porte ouverte, l'accusé a renoncé à toute attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard de son véhicule et de son contenu.
[76] De plus, cette fouille accessoire à l'arrestation était légale et justifiée comme le rappelle la Cour suprême dans l'arrêt Nolet :
[49] Une fouille est véritablement accessoire lorsque la police tente de « réaliser un objectif valable lié à l'arrestation », et notamment « d'assurer la sécurité des policiers et du public, d'empêcher la destruction d'éléments de preuve par la personne arrêtée ou d'autres personnes, et de découvrir des éléments de preuve qui pourront être utilisés au procès de la personne arrêtée » : Caslake, par.19 (je souligne); R. c. Golden, 2001 CSC 83 (CanLII), 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 74‑75. Les appelants étaient en état d'arrestation pour possession de produits de la criminalité. La fouille du véhicule dans lequel on avait trouvé de l'argent liquide était manifestement « accessoire » à cette arrestation en vue de trouver des éléments de preuve relatifs à l'activité criminelle à laquelle était relié l'argent : R. c. Rao reflex, (1984), 12 C.C.C. (3d) 97 (C.A.Ont.), et Cloutier c. Langlois, 1990 CanLII 122 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 158. Les agents pouvaient raisonnablement croire que la fouille de la remorque serait utile à cette fin (car ils avaient auparavant constaté, au bord de la route, la divergence de dimensions). Ce qui importe, c'est le lien entre le lieu et l'objet de la fouille et les motifs de l'arrestation.
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