Quelle est la portée de l'obligation de communication de la preuve du Poursuivant face à des données cryptées?

R. v. Beauchamp, 2008 CanLII 27481 (ON SC)

Lien vers la décision

[39]      While I found that the Crown could not refuse to provide disclosure to the defence of the encrypted information solely on the basis that it does not have the complete possession or control of the information on the encrypted hard drives, I find the fact that the Crown has only partial control of the information is a contextual factor to be weighed and considered when deciding if the failure to disclose information denies the accused their right to a fundamentally fair trial.

[40]      The seizure by the police of the hard drives containing encrypted information is similar to the seizure of a locked safe which the police cannot open, containing documents which include both inculpatory and exculpatory evidence. The police or Crown would clearly be in possession or control of the safe, but if they did not have the key or combination and were unable to break the safe open, then they would not have knowledge of the contents of the safe. In this case, the Crown’s control of the contents of the safe, which are known to one accused but not to the Crown, is not complete, as the Crown needs the key or combination, or in this case the password, in order to access the documents in the safe. The unique feature of this case is that the accused Cattral has the key or password, which is necessary to complete the possession or control of the information in the safe.

[41]      This situation is quite different from the facts in Stinchcombe where the Crown had knowledge of the contents of the statement and had the statement fully within its possession, and the accused did not know the contents or have possession of the statement. Since the Crown is unable to access the information contained in the encrypted portion of the hard drives, the information would not be part of the “case to meet” and the Crown would be without any advantage and would not possess any more information than the accused. I find that the above situation would not offend a reasonable person’s sense of decency and fair play as the Crown has disclosed all of the information within its knowledge, which is consistent with a fair trial.

[48]      As a result I find that the failure to order the Crown to disclose a copy of encrypted information, which it will not use as part of the “case to meet”, where the accused has knowledge of the information contained in the encrypted files and has not particularized what encrypted information he reasonably requires for his defence or how the information sought to be disclosed related to his defence, would not result in an unfair trial.

[62]      In this case, I find that providing a copy of the encrypted hard drives to defence counsel on their undertaking would not adequately address the principles of ensuring a fundamentally fair trial and maintaining to the integrity of the administration justice for the following reasons:

a)      One of the applicants, Cattral, is self-represented and would not be bound by any undertaking by counsel.

b)      Cattral and Brunet are the persons who I infer are able to access the encrypted information in the hard drives seized from the business premises and Cattral only for the hard drives seized from his residence.

c)      There is no evidence that defence counsel have access to the password in order to access the encrypted information.

d)      The Crown is unable to review the information and fulfill its duty to the public to exercise its discretion to protect individuals’ privacy interests and the integrity of the administration of justice by preventing further criminal activity for reasons previously given if access is given to Cattral who is unrepresented.

e)      The Court is unable to review the Crown’s exercise of its discretion as discussed above and both the Crown and the Court are unable to ensure that the integrity of the administration of justice is maintained by ensuring that the privacy interests of individuals is protected and that no further criminal act is committed or facilitated by a court order.

f)        The other co-accused persons would not receive disclosure of the encrypted information as Cattral and Brunet are the only accused persons who can access the encrypted information.

Disposition

[65]      For the reasons given above, the application for disclosure of a copy of the encrypted files in the hard drives is refused. The applicants may, at their option, obtain disclosure of the contents if they provide the password or key to the Crown and the Crown would then review the material, exercise its discretion, subject to review by the Court as mandated in Stinchcombe. The matter would then be dealt with either as agreed or with a further order from the Court.

[66]      The Crown has not sought and I am not ordering any accused party to reveal the password or key to the Crown to allow it to access the encrypted information contained on the hard drives, as under Stinchcombe the defence has no obligation to assist the Crown prosecution and is entitled to be adversarial.

L’usage d’une chose saisie n’est pas limité à une poursuite criminelle découlant de l’enquête policière à l’occasion de laquelle la chose en question a été saisie

Malo c. Directeur des poursuites criminelles et pénales, 2023 QCCS 3256

Lien vers la décision

[35]        En résumé, l’art. 490 du Code criminel comporte diverses dispositions qui prévoient que les choses saisies, qui ont été remises à un juge de paix ou qui ont fait l’objet d’un rapport à un juge de paix en application de l’art. 489.1, doivent être remises à leur propriétaire légitime à moins que leur détention ne soit nécessaire pour une enquête policière ou pour une éventuelle procédure judiciaire : par. 490 (1). La détention est d’une durée limitée – la période initiale de détention ne doit pas excéder 3 mois – mais peut faire l’objet d’ordonnances de prolongation compte tenu de la nature de l’enquête: par. 490 (2). Au-delà d’une période d’une année, le critère devient plus onéreux. Dès lors, la prolongation doit être justifiée compte tenu de la nature « complexe » de l’enquête : par. 490 (3); Brabant c. R., 2022 QCCS 3747. Cependant, si des procédures judiciaires sont engagées au cours desquelles les choses saisies peuvent être requises, la détention est continuée jusqu’au terme des procédures ou selon ce que décide le tribunal ayant juridiction : al. 490 (2) b), 490 (3) b); Canada (Attorney General). v. Taylor, 2011 NLCA 72, par. 47-48. Lorsque l’accusé est cité à procès, les choses saisies sont envoyées au greffier du tribunal devant lequel le procès se tiendra pour servir de preuve ou pour être autrement traitées selon la loi : par. 490 (4). Si aucune procédure n’est engagée à l’expiration des périodes de prolongation, les choses sont remises à leur propriétaire légitime ou sont confisquées en cas d’illégalité de la possession : 490 (5) (6) (7) et (9). Exceptionnellement, si le maintien de la détention cause un préjudice sérieux, les choses peuvent être remises à leur propriétaire légitime avant l’expiration du délai de détention : 490 (8). Mais, d’autre part, la détention peut encore être prolongée après l’expiration du délai si les intérêts de la justice le justifient : par. 490 (9.1).

[36]        Ainsi, l’art. 490 concerne la gestion des biens saisis eu égard à leur utilité pour les fins d’une enquête policière ou d’une procédure judiciaire. Cet article ne confère aucun pouvoir de sanctionner autrement les abus de l’État, cela bien qu’il soit peut-être possible d’y joindre une demande en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés (R. c. Raponi, 2004 CSC 50, par. 29-30; R. c. Quesnel, 2016 QCCS 6803, par. 22).

IV

[39]        La détention des copies des documents électroniques de M. Malo doit être maintenue en application de l’art. 490 du Code criminel.

[40]        Les copies des documents électroniques sont requises pour le procès de M. Malo dans l’affaire Quête au sens de l’al. 490 (3) b) du Code criminel. En effet, certains documents pourraient servir de preuve à charge et pourraient être autrement utiles pour établir l’authenticité, l’intégrité, ou la chaine de possession de la preuve. Les données informatiques pourraient aussi être pertinentes lors d’un éventuel débat sur la légalité des fouilles et des saisies. La notion de nécessité pour une procédure judiciaire est largement interprétée : R. c. Church of Scientology of Toronto, 1991 CanLII 11721, pp. 328-331.

[41]        Ainsi, en ce qui concerne l’affaire Quête, les copies des documents électroniques sont maintenant sous le contrôle du tribunal qui présidera le procès dans cette affaire, en vertu du par. 490 (4) du Code criminel. Aucune autre ordonnance de prolongation n’est nécessaire à cet égard (Canada (Attorney General). v. Taylor, 2011 NLCA 72, par. 47-48).

[42]        M. Malo objecte que la détention par l’État des copies de ses documents n’est plus autorisée en vertu de l’art. 490 du Code criminel, puisque l’enquête dans le dossier Pacte qui a donné lieu aux saisies est terminée et qu’aucune accusation n’a été portée dans cette affaire. Selon lui, la détention n’était permise que pour l’enquête initiale. L’idée centrale de son argumentation est que les diverses enquêtes policières doivent être séparées de manières étanches.

[43]        Pourtant, le texte de l’art. 490 du Code criminel n’appuie pas une telle approche restrictive; au contraire, l’usage d’une chose saisie n’est pas limité à une poursuite criminelle découlant de l’enquête policière à l’occasion de laquelle la chose en question a été saisie. Notamment, les al. 490 (2) b) et 490 (3) b) indiquent que la détention est continuée si « des procédures ont été engagées au cours desquelles la chose détenue peut être requise ». L‘expression « des procédures » a une portée générale qui n’est pas restreinte à une accusation liée à l’enquête policière initiale. La logique et la pratique confirment cette interprétation. Il est souvent impossible de prévoir exactement quelle sera la nature exacte d’une chose saisie ou encore quelle sera son utilité précise. L’art. 490 n’a certainement pas pour effet d’imposer d’emblée des restrictions à cet égard.

[46]        Encore ici, la détention n’a pas à être obligatoirement liée à l’enquête policière pour laquelle la saisie est survenue. Le par. 490 (1) traite de la détention « nécessaire aux fins d’une enquête, d’une enquête préliminaire, d’un procès ou de toute autre procédure ». L’expression « une enquête » a une portée générale qui n’est pas limitée à l’enquête policière d’origine.

[47]        Ensuite, il y a lieu de maintenir l’ordonnance de garde sous scellés des copies miroirs des données saisies et des outils informatiques produits jusqu’au terme des procédures dans le dossier Quête ou jusqu’à ce que le tribunal dans cette affaire en décide autrement, selon les al. 490 (2) b) et 490 (3) b) et le par. 490 (4) du Code criminel.

[49]        Bien entendu, la mise sous scellés n’a pas pour effet d’interdire l’utilisation légale des documents utiles qui ont été, par ailleurs, rendus accessibles aux autorités dans le cadre de la procédure de type Lavallée.

Le critère justifiant une détention pour une durée totale qui dépasse un an à compter de la saisie : art. 490(3) C.cr.

Directeur des poursuites criminelles et pénales c. J.A., 2023 QCCQ 632

Lien vers la décision

[59]        L’article 490 C.cr. prévoit un régime pour la gestion des choses saisies et détenues par les représentants de l’État.

[60]        L’objectif fondamental du régime vise à ce que les choses saisies soient remises à leur propriétaire légitime le plus rapidement possible, à moins qu’elles ne soient nécessaires aux fins d’une enquête, d’une enquête préliminaire, d’un procès ou de toute autre procédure.

[61]        Le régime fixe la période maximale durant laquelle les biens peuvent être saisis, ainsi que la possibilité que diverses prolongations soient accordées.

[62]        De toute évidence, les prolongations ne peuvent être illimitées; la détention prolongée est plutôt assujettie à la surveillance des tribunaux. Le législateur a établi un système de contrôles judiciaires visant à garantir un équilibre entre les droits des saisis et l’importance de mener à terme les enquêtes criminelles méticuleuses et exhaustives[25]. En ce sens, une prolongation des délais de détention ne sera jamais automatique. C’est la raison pour laquelle le requérant doit s’adresser à un tribunal. Précisons que même pour une prolongation au-delà des trois premiers mois après la saisie, l’art. 490(2) C.cr. requiert que la nécessité de la détention pour l’enquête soit démontrée.

[63]        Évidemment, lorsque des procédures judiciaires sont engagées au cours desquelles les items saisis peuvent être requis, des prolongations ne seront plus nécessaires[26]. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Les sept intimés n’ont toujours pas été inculpés.

[64]        Pour une prolongation de détention dont la durée totale dépasserait un an à compter de la saisie, l’art. 490(3)(a) du Code criminel prévoit que le juge doit conclure que la nature complexe de l’enquête justifie la prolongation. Le fardeau incombe au requérant[27]. Le critère est manifestement plus exigeant que celui qui s’applique aux prolongations antérieures en vertu de l’art. 490(2), qui elles, sont moins longues, sont justifiées par « la nature de l’enquête » et peuvent être octroyées par un juge de paix. Pour sa part, l’art. 490(3) exige que la demande soit présentée devant un juge.

[65]        La notion de « complexité » doit être interprétée selon le sens ordinaire du mot[28]. Elle doit aussi être compatible avec l’objet du régime et la logique interne de la Partie XV du Code. Une enquête complexe en sera généralement une qui est composée de nombreux volets, éléments ou patterns, de sorte qu’elle sera difficile à comprendre. Ses parties, ses détails et les notions en jeu nécessiteront une étude attentive et un examen soigné pour bien les cerner[29].

[66]        En soi, l’envergure d’une enquête ou le nombre de documents saisis ne rendra pas de facto une affaire complexe[30].

[67]        L’arrêt de principe le plus fréquemment cité sur ce sujet est C.R.A. v. Okoroafor, dans lequel la Cour supérieure de l’Ontario a énuméré (de façon non exhaustive) plusieurs facteurs que le Tribunal peut considérer en déterminant si l’enquête est suffisamment « complexe » pour justifier une détention prolongée dépassant un an :

1.         Le nombre d’organismes d’enquête, de corps policiers ou d’agences gouvernementales impliqués;

2.         L’implication d’un gouvernement étranger;

3.         Le fait que l’enquête nécessite l’assistance d’avocats, de juricomptables, de techniciens en informatique et/ou d’autres professionnels pour déchiffrer ou accéder à des documents.

Notamment, le fait que les fichiers saisis soient encryptés constitue un facteur « hautement pertinent »[31];

4.         Le fait que l’enquête nécessite la coopération de corps de police non reliés au requérant et le cas échéant, le fait que ces corps de police ne soient pas canadiens;

5.         Le fait que des témoins doivent être interrogés à l’étranger;

6.         La longueur de la période délictuelle enquêtée et l’étendue du territoire géographique couvert par l’enquête;

7.         Le caractère mélangeant ou trompeur de la trace documentaire;

8.         Le fait que les infractions alléguées auraient été commises dans plus d’une juridiction, par plus d’un suspect;

9.         La nécessité d’avoir recours à la comptabilité compliquée, longue ou coûteuse;

10.      Le fait qu’il s’agisse d’un « dossier papier » impliquant un vaste réseau;

11.      Le fait que la requérante n’ait aucun contrôle sur la rapidité ou la diligence des tiers à qui elle a adressé des demandes de collaboration;

12.      Le fait que des documents doivent être traduits;

13.      La préparation de transcriptions de communications interceptées[32].

[68]        Évidemment, ces critères ne doivent pas être appliqués de façon mécanique[33].

[69]        En évaluant la complexité de l’enquête, le Tribunal doit examiner quelles démarches restent à accomplir, combien de temps elles requerront selon l’estimation du requérant, ainsi que la question de savoir si elles auraient raisonnablement dû être déjà complétées[34]. La police ne pourra invoquer la « complexité » d’une enquête pour pallier un manque de diligence ou de ressources policières adéquates[35].

[70]        Il est clair que l’art. 490 C.cr. n’a pas pour objet d’imposer une limite temporelle aux enquêtes criminelles[36].

[71]        Au même chapitre, dans l’arrêt R. c. Jordan, la Cour suprême n’a aucunement établi un échéancier fixe ou un délai de prescription pour les enquêtes policières. Au contraire, selon l’état actuel du droit, les délais pré-inculpatoires sont toujours exclus des calculs relatifs à l’art. 11(b) de la Charte.

Comment apprécier la complexité d'une enquête sous 490(3) Ccr

Brabant c. R., 2022 QCCS 3747 

Lien vers la décision

[24]        En vertu du para. 490 (3), le juge devait décider, premièrement, si la détention des choses saisies était toujours nécessaire pour les fins de l’enquête policière en cours ou pour des procédures judiciaires à venir et, deuxièmement, si la prolongation était justifiée compte tenu de la complexité de l’enquête. La nécessité de la détention est un prérequis à toute décision prise en vertu du régime de l’art. 490. La complexité doit être véritablement liée à l’enquête, et non à un manque de diligence ou de ressource policière. L’examen doit porter sur l’ampleur et les difficultés du travail accompli et celui qui reste à faire pour élucider le crime et recueillir la preuve. Divers facteurs et leurs impacts sur la durée de l’enquête doivent être considérés, incluant notamment : le nombre d’infractions potentielles, le degré de sophistication des activités criminelles en cause, le nombre de suspects visés, le nombre de témoins à rencontrer, le recours à des techniques d’enquête spéciales, la présence d’une preuve documentaire ou numérique volumineuse, le besoin d’analyser plusieurs éléments de preuve compliqués, la nécessité de recourir à l’assistance de ressources externes (comme d’autres corps de police, des juristes ou des experts), les obstacles logistiques hors du contrôle de la police et de l’État, le nombre d’enquêteurs impliqués et l’allocation de moyens suffisants (Canada Revenue Agency c. Nathaniel Okoroafor, 2010 ONSC 2477, 18-22; Re Moyer (1994) 1994 CanLII 7551 (ON SC), 95 CCC (3d) 174 (CSO); Nader Hasan, Mabel Lai, David Schermbrucker et Randy Schwartz, dans leur volume Search and Seizure, Emond Publishing, 2021, pp. 552-554).