L'accusé a un droit absolu de décider de l’ordre de présentation de ses témoins et aucune inférence négative ne peut être tirée du seul fait qu’un accusé témoigne en dernier

Vaillancourt c. R., 2013 QCCA 2167 (CanLII)

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[12]        Il est vrai, comme le rappelle la Cour dans l’affaire Kabamba, qu’un accusé a un droit absolu de décider de l’ordre de présentation de ses témoins. Il est vrai qu’en soi, aucune inférence négative ne peut être tirée du seul fait qu’un accusé témoigne en dernier, tout comme il est fait interdiction au juge du procès d’imposer l’ordre dans lequel l’accusé doit faire entendre ses témoins.

La portée du privilège générique relativement à la preuve matérielle

United States of America v. Berke, 2013 BCSC 619 (CanLII)

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[26]        I am not satisfied that Mr. Berke has met the onus on him of showing that any of these documents are subject to solicitor-client privilege. The mere fact that they may have been sent to or received from a lawyer does not establish that they are privileged. As Gray J. put it in Keefer Laundry Ltd. v. Pellerin Milnor Corp., 2006 BCSC 1180 (CanLII), 2006 BCSC 1180 at para. 61:

A lawyer is not a safety-deposit box. Merely sending documents that were created outside the solicitor-client relationship and not for the purpose of obtaining legal advice to a lawyer will not make those documents privileged. Nor will privilege extend to physical objects or “neutral” facts that exist independently of clients’ communications. (R. v. Murray 2000 CanLII 22378 (ON SC), (2000), 48 O.R. (3d) 544, 186 D.L.R. (4th) 125.)

Une preuve matérielle n'est pas couverte par le privilège générique avocat-client

R. v. National Post, 2004 CanLII 8048 (ON SC)

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[65] The first criterion requires that the communication originated in a confidence that the communication would not be disclosed. The Crown states this requirement has not been met. The Crown asserts that the document came from an anonymous source in a brown envelope. Thus, no expectation of confidentiality could arise. It is suggested that the promises of confidentiality given to X before and after the receipt of the document cannot cloak the anonymous delivery with an expectation of privacy. Also, physical evidence is not privileged 

Un avocat ne peut pas dissimuler une preuve matérielle démontrant la perpétration d'une infraction

R. v. Murray, 2000 CanLII 22378 (ON SC)

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Although the accused had a duty of confidentiality to B, absent solicitor-client privilege there was no legal basis permitting concealment of the tapes. Nor could it be said that concealing the critical tapes was permissible because they might have some exculpatory value. They were overwhelmingly inculpatory. While he had no obligation to assist the police in their investigation or the Crown in its prosecution, the accused could not be a party to concealing this evidence. Having removed the tapes from their hiding place, he could not hide them again; nor could he implement any instructions from B that would result in their continued concealment. Once he had discovered the overwhelming significance of the critical tapes, the accused was left with three legally justifiable options: immediately turn over the tapes to the prosecution, either directly or anonymously; deposit them with the trial judge; or disclose their existence to the prosecution and prepare to do battle to retain them. The accused's concealment of the critical tapes was an act that had a tendency to pervert or obstruct the course of justice and, therefore, the actus reus of the offence is made out.

(...)

The accused testified that he believed his conduct was lawful. Section 139(2) of the Code casts a broad net, and does not specifically isolate as criminal the conduct engaged in by the accused. The only official guide given to lawyers in Ontario by the Law Society, in the L.S.U.C. Professional Conduct Handbook, was not helpful. While the accused made only a token effort to find out what his obligations were, had he done careful research he might have remained confused. The weight of legal opinion in Ontario is to the effect that lawyers may not conceal material physical evidence of crime, but how this rule applies to particular facts has been the subject of extensive discussion. The accused may well have believed that he had no legal duty to disclose the tapes until resolution discussions or trial. In the context of the whole of the evidence, his testimony raised a reasonable doubt as to his intention to obstruct justice. The accused is, therefore, found not guilty.

[149] While Murray made only a token effort to find out what his obligations were, had he done careful research he might have remained confused. The weight of legal opinion in Ontario is to the effect that lawyers may not conceal material physical evidence of crime, but how this rule applies to particular facts has been the subject of extensive discussion. Lawyers in the United States have been afflicted with the same dilemma. In the materials supplied to me by counsel, there is reference to at least 15 law journal discussions on the issue.

Le droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit est un rôle est réservé aux tribunaux judiciaires

Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 (CanLII), [2008] 2 RCS 574

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[2]     (...) La Commissaire à la protection de la vie privée est un agent du Parlement chargée de fonctions administratives très importantes mais, s’agissant de l’examen des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat, elle n’est pas dans la même situation d’indépendance et d’autorité qu’un tribunal judiciaire.  Il est bien établi qu’une disposition législative conférant des pouvoirs au titulaire d’une fonction comme celle de protecteur du citoyen ou à une autorité de réglementation, dans des termes aussi généraux que ceux employés à l’art. 12 LPRPDE, ne confère pas un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit.  Ce rôle est réservé aux tribunaux judiciaires.  Des termes exprès sont nécessaires pour permettre à une autorité de réglementation ou à tout autre titulaire d’une fonction créée par la loi de passer outre au privilège.  La LPRPDE ne comporte pas de telles dispositions claires et explicites.  C’est le point de vue exprimé par la Cour d’appel fédérale, auquel je souscris.  Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.

La procédure que devrait suivre un juge pour déterminer l'existence ou non du privilège avocat-client

Société d'énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18 (CanLII), [2004] 1 RCS 456

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40                              On rêverait sans doute vainement de règles et de techniques absolument  claires et simples, qui ne laisseraient jamais place à une marge d’incertitude, ni de jugement prudentiel de la part des tribunaux de première instance.  Les solutions varient en fonction des circonstances.  Ainsi, dans le cas d’un acte professionnel ponctuel, une preuve simple ou sommaire suffirait sans doute au titulaire du secret professionnel pour établir la confidentialité des informations  recherchées et son droit à une immunité de divulgation.  La charge de la preuve paraît alors pouvoir lui être imposée sans compromettre le fonctionnement et l’intégrité de l’institution. 

41                              Dans le cas des mandats complexes et à exécution prolongée, l’imposition d’une obligation de justifier de chaque cas d’application de la confidentialité, puis de l’application de l’immunité de divulgation judiciaire paraît mal adaptée à la fois à la nature des rapports professionnels et aux exigences d’une protection efficace du secret. Dans un cas comme celui que nous examinons, il faudrait obliger le client et son avocat à tenter de disséquer l’ensemble des éléments de leur relation pour réussir à les qualifier et à invoquer ensuite l’immunité de divulgation à l’égard de certains éléments et non à l’égard d’autres (Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Legault, précité, p. 231).  Une telle démarche multiplierait les risques de divulgation d’informations confidentielles et affaiblirait d’autant un secret professionnel auquel le législateur et la jurisprudence ont voulu assurer une protection forte et généreuse (Poulin c. Prat, [1994] R.D.J. 301 (C.A.), p. 307; McClure,précité, par. 33).

42                              En pareil cas, une méthode différente paraît préférable.  Il suffirait d’exiger de la partie désireuse d’invoquer le secret professionnel qu’elle établisse qu’un mandat général a été confié à un avocat pour rendre une gamme de services que l’on attend en général de lui, en sa qualité professionnelle.  À cette étape, s’appliquerait une présomption de fait, réfragable toutefois, selon laquelle l’ensemble des communications entre le client et l’avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle.  Bien qu’il se soit agi d’un domaine différent, soit la procédure pénale, notre Cour a d’ailleurs recommandé une méthode analogue aux étapes initiales de l’examen des difficultés causées par les conflits potentiels entre le privilège de l’avocat en common law et le souci de sauvegarder la présomption d’innocence (McClure, précité, par. 46-51).  Il appartiendrait à la partie adverse de préciser la nature des informations qu’elle recherche et de justifier qu’elles ne sont soumises ni à l’obligation de confidentialité, ni à l’immunité de divulgation, ou qu’il s’agit d’un cas où la loi autoriserait la divulgation en dépit de l’existence du secret professionnel.  Cette méthode aurait des conséquences procédurales.  Elle obligerait la partie à poser des questions précises et limitées sur les informations recherchées.  Ce type de question prendrait mieux en compte la sensibilité de tout interrogatoire sur les relations professionnelles entre un client et son avocat et la nécessité de minimiser les atteintes au secret professionnel liant ce dernier.  Elle éviterait les « expéditions de pêche » qui chercheraient à utiliser l’avocat comme source d’information contre son client, à partir des dossiers qu’il tient pour lui et des rapports qu’il est appelé à lui faire.  On peut aussi espérer que l’on chercherait d’abord à obtenir les informations disponibles d’autres sources que les avocats.  Une bonne politique judiciaire, consciente de l’importance sociale du secret professionnel de l’avocat et de la nécessité de sa protection, ne doit certes pas chercher à faciliter ce type d’interrogatoires, mais plutôt à les restreindre autant que faire se peut.

47                              Une pareille attitude s’explique sans doute par un souci de prudence tactique, qui veut éviter que le juge du procès soit influencé par le contenu de documents que l’on estime inadmissibles.  Sans doutes fréquentes, ces inquiétudes ne se justifient pas.  Il faut se souvenir que, quotidiennement, les juges doivent se prononcer sur la recevabilité d’éléments de preuve qu’ils doivent examiner ou entendre avant de les écarter et que cette fonction constitue une part indispensable de leur rôle dans la conduite des procès civils ou criminels.  Ils savent qu’ils doivent oublier les éléments de preuve qu’ils ont jugés inadmissibles et ne rendre jugement que sur la base de la preuve reçue au dossier du tribunal.  Dans cette optique, la proposition avancée par l’appelante invite le juge à ne pas exercer une de ses fonctions centrales dans l’examen de la preuve pour s’en remettre à l’affirmation invérifiée et invérifiable des avocats de l’appelante.  Je veux bien croire à leur bonne foi et me fier à leur serment d’office, mais il demeure que les tribunaux n’ont même pas eu à leur disposition une déclaration assermentée qui identifierait les documents en litige et décrirait sommairement leur nature et celle de l’objection à leur production.  Dans un tel contexte, la prétention de la Ville demande aux tribunaux d’abdiquer la fonction traditionnelle de décider de l’admissibilité et de la pertinence des éléments de preuve, que leur laisse toujours, sauf exceptions, le droit de la preuve applicable au Canada.  Ces objections ne peuvent être tranchées sur la seule déclaration unilatérale d’une partie. Le juge doit effectuer son travail de vérification, comme l’a décidé à bon droit la Cour d’appel (voir Champagne c. Scotia McLeod Inc., [1992] R.D.J. 247 (C.A.); Lab Chrysotile Inc. c. Société Asbestos Ltée, [1993] R.D.J. 641 (C.A.)).  Après cet examen, il statuera sur la recevabilité de cette demande de communication de documents.  Il est d’ailleurs intéressant de noter que les règles de pratique de certaines provinces reconnaissent explicitement l’existence de cette fonction nécessaire du juge (voir par. 30.04(6)des  Règles de procédure civile de l’Ontario, R.R.O. 1990, Règl. 194; règle 31.04(4) des Règles de procédure du Nouveau‑Brunswick).

Les éléments constitutifs de l'infraction de corruption de fonctionnaire

R. v. Gyles, 2003 CanLII 49339 (ON SC)

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[137]          The offence of municipal corruption is rarely prosecuted.  In order to prove a violation of s. 123 (1), as set out in this case the Crown must establish beyond a reasonable doubt that Mr. Gyles is;

1)     a municipal official

2)     that he demanded or accepted a benefit as consideration

3)     and that he accepted this consideration for voting or for procuring the adoption of a municipal motion.

L'adjonction d'une ordonnance de probation impose un choix entre l'emprisonnement et l'amende sauf en cas d'emprisonnement discontinu

R. c. Cartier, 1990 CanLII 3388 (QC CA)

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En plus de l'emprisonnement discontinu et l'amende réduite, je considérerais essentiel de maintenir l'ordonnance de probation pour les motifs qu'avait donnés le juge de première instance. Mais une telle sentence est-elle légale ?

Notre Cour, dans l'arrêt R. c. St.James, a statué que "l'adjonction d'une ordonnance de probation impose un choix entre l'emprisonnement et l'amende".

S'exprimant au nom de la Cour, le Juge Mayrand ajoute:

D'une part, le cumul de l'emprisonnement et de l'amende est autorisé par l'article 646 (maintenant 718(2) C.Cr.); d'autre part, le cumul de l'emprisonnement ou de l'amende et de l'ordonnance de probation est autorisé par l'article  663 (maintenant 736 C.Cr.).  Mais le cumul des trois n'est pas permis. Le mot "ou" du sous-par. b) est disjonctif.

 Cette ordonnance de probation n'est pas celle que prévoit le sous-paragraphe  b)  et  puisqu'elle  doit  se  greffer à l'emprisonnement discontinu, je ne crois pas qu'il serait interdit d'y ajouter une amende.L'amende ne constitue pas alors une troisième peine, mais une seconde puisque l'autre peine se compose à la fois de l'emprisonnement discontinu et de la probation."

Le témoin pouvant attester de l'authenticité d'une photographie ou d'un vidéo

R. v. Doughty, 2009 ABPC 8 (CanLII)

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[37]           Goldstein categorizes an authenticating witness as coming from one of the following classes:

The authenticating witness can be:

1.         the camera operator,

2.         a person present at the scene when the photograph, motion picture film or videotape was recorded,

3.         a person qualified to state that the representation is accurate, or,

4.         an expert witness.

Witnesses in categories one and two, who see the event as it is being photographed, are eye-witnesses. An eye-witness testifies to two things: (a) what he saw, from memory, and (b) whether what he sees in a courtroom in the photograph, is the same as what his memory tells him he saw at the scene.

Witnesses in categories three and four are not eye-witnesses, but can still authenticate a photograph either because of their familiarity with its subject matter or their knowledge of the operation of the equipment that produced it.

The question of who is called to authenticate a videotape goes to the issue of its weight, not admissibility. The accuracy and fairness of the visual evidence can be proved by anyone who is able to attest to those qualities. “Calling the photographer and processor goes to the weight and not the admissibility of photographs”.

La preuve lue sur l'écran d'un ordinateur peut être admissible dans certaines circonstances

R. v. Pham, 1999 BCCA 571 (CanLII)

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[22] The passport in the above case was located in the residence in which the accused was arrested and the officer did not take it into his possession.  Also, in R. v. West (8 February 1989), Victoria V00766 (B.C.C.A.), this Court held that a store manager could testify respecting the store's inventory from his notes of information that he had called up and displayed on the store's computer screen.  This evidence was tendered in order to prove an inventory from a store in order to prove a theft in a case involving breaking and entering.  Hinkson J.A., speaking for the Court, ruled as follows:

...it is my view that the evidence of the manager was admissible.  It seems to me that he was entitled, as manager, to look at the information displayed on the computer screen which he called up from the computer's memory bank with respect to the inventory of these particular products.  He was entitled to testify as to what he read on the screen.  He was entitled to testify, of course, about what he observed with respect to the 'facing up' of the stock.  He was entitled to testify with respect to his physical count of the inventory.  In my opinion, dealing with his evidence as to what he read on the computer screen, that evidence was admissible.  The objection is that it was really hearsay and, as such, inadmissible.  But, in my opinion, the evidence was admissible and any question as to its accuracy would go to weight rather than admissibility.

La preuve émanant de l'examen des dossiers informatiques de l'inventaire par le gérant du magasin est admissible

R. v. Henderson, 2010 ABPC 295 (CanLII)

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[25]           The British Colombia Court of Appeal observed that the purpose of the documentation was not to prove that the accused was a Canadian citizen, a member of a billiard club or video store or to prove a birth date.  Rather, the purpose was to prove that the identification items were in the purse with the cocaine.  In refusing this ground of appeal challenging the admissibility of the officer’s testimony the British Colombia Court of Appeal relied upon it’s earlier decisions of R. v. Westsummarised at 6 WCB (2d) 424 and R. v. Mills (1978) September 8, CA 770102.  In the former decision the Court of Appeal of British Colombia noted that evidence of a store manager from his notes of a computer records review of inventory was admissible and the question of its accuracy was a matter of weight.  R. v. Mills concerned evidence from a police witness who had found the accused’s passport in the residence where drugs were located and the accused was arrested.  The investigator did not seize the passport but made notes as to it’s content.  His evidence was found to be admissible.

[26]           The Court of a Appeal of Alberta in R. v. After Dark Enterprises Ltd. 1994 ABCA 360 (CanLII), (1994) 94 C.C.C. (3d) 574 in dealing with a similar issue commented at page 576 as follows:

“The learned trial judge says that the prosecution cannot call any other evidence if real evidence on the same point was available to be seized and was not seized. That extends the best evidence rule far beyond its original purpose, which was simply to avoid fraud and forgery, into a large alteration of practice and procedure in courts today. We do not accept it.”

Il existe une distinction entre l’ordonnance de mise sous scellés et l’ordonnance de garder la confidentialité ou celle interdisant la publication

Constructions Louisbourg ltée c. Société Radio-Canada, 2014 QCCA 155 (CanLII)

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[3]           Le juge a également conclu que l’intimée n’a pas contrevenu à la règle énoncée par la Cour suprême dans son arrêt Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. MacIntyre qui postule que le public n’a pas accès aux mandats de perquisition et aux documents sur lesquels ils sont fondés, et ce, jusqu’à leur exécution ou lorsque, après leur exécution, il n’est rien trouvé. Selon le juge, la portée de cet arrêt ne peut être étendue jusqu’à couvrir les informations obtenues d’autres sources et sans avoir eu accès au dossier.

[4]           La Cour n’est pas prête à décider que les motifs du juge de première instance sont erronés. La jurisprudence tend à faire une distinction entre l’ordonnance de mise sous scellés et l’ordonnance de garder la confidentialité ou celle interdisant la publication. Qui plus est, lorsque, en 1997, le Parlement canadien a adopté les principes établis par la Cour suprême dans son arrêt MacIntyre et les a codifiés au Code criminel, il a fait au paragraphe 487.3(1) la distinction entre l’interdiction, par ordonnance, de « […] l’accès à l’information relative au mandat […] » et celle de la communication de cette information. La version anglaise de cette disposition précise : « A judge or justice may […] make an order prohibiting access to and the disclosure of any information relating to the warrant ».

Les raisons de l'exigence de l'appel d'offre

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http://www.regie-energie.qc.ca/audiences/3734-10/ObservInterv_3734-2010/C-1-1_FCEI_ContratOrganisme_3734_16juil10.pdf

La politique de demande de soumissions publiques mise en place par le législateur poursuit deux objectifs

Cosoltec inc. c. Pointe-Claire (Ville de), 2013 QCCS 2967 (CanLII)

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[53]        D’entrée de jeu, il faut rappeler que la politique de demande de soumissions publiques mise en place par le législateur poursuit deux objectifs :

a)     permettre à tous les entrepreneurs d’avoir une chance égale d’offrir leurs services aux administrations publiques, et ce, sur un pied d’égalité;

b)     permettre aux contribuables d’avoir les meilleurs prix possible pour les produits et services que l’on commande en leur nom ou, si l’on veut, permettre aux contribuables de bénéficier de la libre concurrence

La publicité des mandats de perquisition & l'ordonnance de mise sous scellés

Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41 (CanLII), [2005] 2 RCS 188

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18                              Une fois un mandat de perquisition exécuté, le mandat et la dénonciation qui a permis d’en obtenir la délivrance doivent être rendus publics, sauf si la personne qui sollicite une ordonnance de mise sous scellés peut démontrer que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice : Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 175.  La Cour a statué dans MacIntyre que « ce qu’il faut viser, c’est le maximum de responsabilité et d’accessibilité, sans aller jusqu’à causer un tort à un innocent ou à réduire l’efficacité du mandat de perquisition comme arme dans la lutte continue de la société contre le crime » (le juge Dickson, devenu plus tard Juge en chef, s’exprimant au nom de la majorité, à la p. 184).

19                              L’affaire MacIntyre n’a pas été tranchée sous le régime de la Charte.  La Cour était néanmoins consciente dans cet arrêt des principes de publicité des débats et d’imputabilité dans l’exercice du pouvoir judiciaire qui sont désormais inclus dans la liberté d’expression et la liberté de la presse garanties par la Charte.

20                              Les mandats de perquisition sont obtenus ex parte et à huis clos; en général, ils sont exécutés avant que des accusations ne soient portées.  Le ministère public avait fait valoir dans MacIntyre qu’on pouvait donc présumer qu’ils devaient être gardés secrets afin de préserver l’intégrité de l’enquête en cours.  La Cour a plutôt conclu que la présomption de la publicité des procédures judiciaires était effectivement réfutée jusqu’à ce que le mandat de perquisition soit exécuté — mais non après.  Comme l’a dit le juge Dickson :

. . . la valeur de la thèse de « l’administration de la justice » diminue après l’exécution du mandat, c.‑à.‑d. après la visite des lieux et la perquisition.  Le caractère confidentiel de la procédure a, par la suite, moins d’importance puisque les objectifs que vise le principe du secret sont en grande partie sinon complètement atteints.  La nécessité de maintenir le secret a en pratique disparu. [. . .] C’est avec beaucoup d’hésitation que l’on se résoudra à restreindre l’accès traditionnellement absolu du public aux travaux des tribunaux.  [p. 188‑189]

21                              Une fois le mandat de perquisition exécuté, la présomption devait jouer en faveur de la publicité des débats.  La partie qui cherchait à interdire l’accès du public aux renseignements devait donc, après l’exécution du mandat, prouver que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice.

22                              Ces principes, tels qu’ils s’appliquent dans les enquêtes de nature criminelle, ont été plus tard adoptés par le Parlement et codifiés à l’art. 487.3 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. Cette disposition ne s’applique pas à l’affaire qui nous est soumise, puisqu’elle porte sur des mandats décernés sous le régime de laLoi sur les infractions provinciales de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. P.33.  Elle nous fournit néanmoins un élément de référence utile puisqu’elle résume, dans une disposition législative, les règles de common law qui s’appliquent partout au Canada en l’absence d’une loi contraire valide.  

23                              Le paragraphe 487.3(2) est particulièrement pertinent en l’espèce.  Il prévoit qu’une ordonnance de mise sous scellés peut être fondée sur le fait que la communication serait préjudiciable aux fins de la justice parce qu’elle compromettrait la nature et l’étendue d’une enquête en cours.  C’est ce motif que le ministère public fait valoir en l’espèce.  Il s’agit certainement d’un motif valable de mettre sous scellés une dénonciation utilisée pour obtenir un mandat provincial, en plus des dénonciations faites sous le régime du Code criminel.  Dans les deux cas, il ne suffit cependant pas d’invoquer ce motif dans l’abstrait; il faut l’étayer d’allégations spécifiques liées à l’enquête que l’on prétend compromise.  C’est ce qui n’a pas été fait en l’espèce, selon le juge Doherty, comme nous le verrons plus loin.

24                              Depuis l’entrée en vigueur de la Charte, la Cour a eu l’occasion d’examiner l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la publicité des procédures judiciaires dans d’autres contextes.  Les principes applicables ont été initialement formulés dans Dagenais. 

26                              Dans Mentuck, la Cour a réaffirmé, tout en le reformulant dans une certaine mesure, le critère énoncé dans Dagenais.  Dans Mentuck, le ministère public demandait une interdiction de publication visant l’identité de policiers banalisés et les techniques d’enquête qu’ils avaient utilisées.  La Cour a statué que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression relativement à des procédures judiciaires touche divers droits et qu’une ordonnance de non‑publication ne doit être rendue que si :

a)  elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;

b)  ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de l’accusé à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice.  [par. 32]

27                              S’exprimant au nom de la Cour, le juge Iacobucci a souligné que le « risque » dont il est question dans le premier volet de l’analyse doit être réel et important et qu’il doit s’agir d’un risque dont l’existence est bien appuyée par la preuve : « il faut que ce soit un danger grave que l’on cherche à éviter, et non un important bénéfice ou avantage pour l’administration de la justice que l’on cherche à obtenir » (par. 34).

28                              Le critère de Dagenais/Mentuck, tel qu’il est appelé désormais, a été appliqué à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression et la liberté de la presse dans divers contextes juridiques.  Notre Cour a récemment statué que ce critère s’applique chaque fois que l’exercice du pouvoir discrétionnaire a cet effet restrictif :

Même si le critère a été élaboré dans le contexte des interdictions de publication, il s’applique également chaque fois que le juge de première instance exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression de la presse durant les procédures judiciaires.  Le pouvoir discrétionnaire doit être exercé en conformité avec la Charte, peu importe qu’il soit issu de la common law, comme c’est le cas pour l’interdiction de publication [. . .]; d’origine législative, par exemple sous le régime du par. 486(1) du Code criminel, lequel permet d’exclure le public des procédures judiciaires dans certains cas (Société Radio-Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996 CanLII 184 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 480], par. 69); ou prévu dans des règles de pratique, par exemple, dans le cas d’une ordonnance de confidentialité (Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41 (CanLII), [2002] 2 R.C.S. 522, 2002 CSC 41).

(Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43 (CanLII), [2004] 2 R.C.S. 332, 2004 CSC 43, par. 31)

29                              Enfin, dans Vancouver Sun, la Cour a approuvé expressément les motifs du juge Dickson dans MacIntyre et a souligné que la présomption de publicité des procédures judiciaires s’applique aussi au stade précédant le procès.  Elle a statué que le « principe de la publicité des débats en justice est inextricablement lié à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte et sert à promouvoir les valeurs fondamentales qu’elle véhicule » (par. 26).  Ce principe s’applique donc à chacune des étapes de la procédure (par. 23‑27).

30                              Le ministère public fait maintenant valoir que le principe de la publicité des débats en justice, incorporé au critère de Dagenais/Mentuck, ne doit pas être appliqué lorsque le ministère sollicite la mise sous scellés des documents relatifs à une demande de mandat de perquisition.  Cet argument est voué à l’échec en raison des décisions constantes rendues par notre Cour depuis plus de vingt ans : le critère de Dagenais/Mentuck a été appliqué régulièrement et à maintes reprises, chaque fois qu’une ordonnance judiciaire discrétionnaire restreignait la publicité des procédures judiciaires.

31                              Cela ne veut toutefois pas dire que le critère de Dagenais/Mentuck devrait être appliqué de manière mécanique.  Il faut toujours tenir compte des circonstances dans lesquelles une ordonnance de mise sous scellés est demandée par le ministère public ou par d’autres parties qui ont établi leur intérêt véritable à retarder la divulgation au public. Bien qu’il s’applique à toutes les étapes, ce critère est souple et doit être appliqué en fonction du contexte.  Les tribunaux l’ont donc formulé de manière à ce qu’il s’adapte à diverses mesures discrétionnaires, dont les ordonnances de confidentialité, les investigations judiciaires et les demandes présentées par le ministère public en vue d’obtenir des interdictions de publication.

32                              Dans Vancouver Sun, la Cour a reconnu que le fardeau de la preuve ne peut être soumis au même critère rigoureux dans le cas d’une demande visant la tenue d’une investigation judiciaire à huis clos que dans le cas d’une demande d’interdiction de publication au procès :

Il est possible que la preuve ne révèle pas beaucoup plus qu’on pourrait raisonnablement exiger, mais c’est souvent tout ce à quoi on peut s’attendre à cette étape de la procédure, et le juge qui préside, en appliquant le critère de Dagenais/Mentuck en fonction du contexte, aurait le droit de se fonder sur la preuve qui le convainc que la publicité des débats ne nuirait pas indûment à la bonne administration de la justice.  [par. 43]

33                              Des considérations similaires s’appliquent aux autres demandes visant à restreindre la publicité au stade de l’enquête dans le processus judiciaire.

ACCÈS À L'INFORMATION ET AUX AUDIENCES PAR LES MÉDIAS

Tiré de: GUIDE DES RELATIONS AVEC LES MÉDIAS ET DE LA GESTION DES ÉVÉNEMENTS D’ENVERGURE ET À RISQUE

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Le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d’un avocat

R. c. S.G.T., 2010 CSC 20 (CanLII), [2010] 1 RCS 688

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[36] En l’espèce, la circonstance la plus significative est que la défense a consenti à l’admission de l’élément de preuve.  Dans un système de justice criminelle accusatoire, les juges instruisant les procès doivent, à moins de circonstances exceptionnelles, déférer aux décisions tactiques des avocats : voir de façon générale R. c. Lomage 1991 CanLII 7228 (ON CA), (1991), 2 O.R. (3d) 621 (C.A.), p. 629‑630.  Il existe une « forte présomption » que l’avocat de la défense sert les intérêts de son client avec compétence : voir R. c. G.D.B., 2000 CSC 22 (CanLII), 2000 CSC 22, [2000] 1 R.C.S. 520, par. 27; Hodgson, par. 99.  En outre, l’avocat sera habituellement mieux placé que le juge du procès pour apprécier l’opportunité d’une décision tactique particulière en fonction de sa stratégie globale.  Le juge du procès, lui, doit agir en arbitre impartial du litige dont il est saisi; plus un juge remet en question ou annule les décisions d’un avocat, plus il risque de s’écarter, en apparence ou dans les faits, de son rôle d’arbitre neutre et de devenir l’avocat de l’une des parties.  C’est pourquoi la Cour a statué dans un arrêt antérieur qu’il est juste de faire reposer sur l’avocat l’obligation de soulever les questions se rapportant à la preuve : Hodgson, par. 98.

[37] Il en résulte que le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d’un avocat, et encore moins être tenu de le faire.  Bien sûr, il doit toujours « s’assure[r] que le procès reste équitable et se déroule conformément aux lois pertinentes et aux principes de justice fondamentale » : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanlII), [2002] 3 R.C.S. 209, par. 68.  Toutefois, après examen de la preuve du point de vue du juge du procès et compte tenu des facteurs énumérés dans I. (L.R.), dont il a été question plus haut, j’estime que rien ne permet de conclure que le juge du procès aurait dû intervenir dans la décision de l’avocat de consentir à l’admission de la preuve.  Voici les aspects pertinents du dossier.

La portée de la révision par voie de certiorari est très limité

R. c. Russell, 2001 CSC 53 (CanLII), [2001] 2 RCS 804


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19                              La portée de la révision par voie de certiorari est très limitée.  Même si à certains moments de son histoire, le bref de certiorari permettait une révision plus poussée, le certiorari d’aujourd’hui « permet dans une large mesure d’obtenir qu’une cour supérieure contrôle la façon dont les tribunaux établis en vertu d’une loi exercent leur compétence; dans ce contexte, il s’agit de “compétence” au sens restreint ou strict » :  Skogman c. La Reine, 1984 CanLII 22 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 93, p. 99.  Par conséquent, la révision par voie de certiorari n’autorise pas une cour de révision à annuler la décision du tribunal constitué par la loi simplement parce que ce tribunal a commis une erreur de droit ou a tiré une conclusion différente de celle que la cour de révision aurait tirée.  Au contraire, lecertiorari permet la révision « seulement lorsqu’on reproche à ce tribunal d’avoir outrepassé la compétence qui lui a été attribuée par la loi ou d’avoir violé les principes de justice naturelle, ce qui, d’après la jurisprudence, équivaut à un abus de compétence » :  Skogman, précité, p. 100 (citant l’arrêt Forsythe c. La Reine,1980 CanLII 15 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 268).

Les questions constitutionnelles ne doivent pas être tranchée lorsqu'il y a un vide factuel

Federation of Law Societies of Canada v. Canada (Attorney General), 2011 BCSC 1270 (CanLII)

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[66]           The reluctance of the courts to engage in Charter analyses in a factual vacuum was recently commented on by the Ontario Court of Appeal in Abou-Elmaati v. Canada ( Attorney General), 2011 ONCA 95 (CanLII), 2011 ONCA 95 at para. 39, where the Court noted “[i]t is not only unnecessary but also usually unwise to attempt to decide constitutional issues in the absence of a concrete factual situation.”

[67]           The Supreme Court of Canada discussed the need for a proper factual foundation for Charter arguments in Mackay v. Manitoba, 1989 CanLII 26 (SCC), [1989] 2 S.C.R. 357 and Danson v. Ontario (Attorney General), 1990 CanLII 93 (SCC), [1990] 2 S.C.R. 1086. In Mackay, Cory J. stated at 361-362:

Charter decisions should not and must not be made in a factual vacuum. To attempt to do so would trivialize the Charter and inevitably result in ill-considered opinions. The presentation of facts is not, as stated by the respondent, a mere technicality; rather, it is essential to a proper consideration of Charter issues. A respondent cannot, by simply consenting to dispense with the factual background, require or expect a court to deal with an issue such as this in a factual void. Charter decisions cannot be based upon the unsupported hypotheses of enthusiastic counsel.

[68]           In Danson at 1099-1100, Sopinka J. distinguished between two categories of facts: adjudicative facts, which concern the immediate parties; and legislative facts, which establish the purpose and background of the legislation. Adjudicative facts are specific and must be proved by admissible evidence, whereas legislative facts are more general in nature and subject to less stringent requirements for admissibility. At 1100-1101, Sopinka J. noted that MacKay did not stand for the proposition that such facts must be established in all Charter challenges. Rather each case must be considered on its own facts, or lack thereof. However, in general, there must be admissible evidence of the alleged effects of the impugned legislation in a Charter challenge based upon allegations that the effects of the legislation are unconstitutional.

Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice

Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 (CanLII), [2008] 2 RCS 574

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[9]     Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice.  Étant donné la complexité des règles de droit et de procédure, il est impossible, de manière réaliste, de s’y retrouver sans les conseils d’un avocat.  On dit que celui qui se défend lui‑même a un imbécile pour client, mais la valeur des conseils d’un avocat est fonction de la qualité des renseignements factuels que lui fournit son client.  Nous savons par expérience que les personnes aux prises avec un problème juridique se refuseront souvent à dévoiler la totalité des faits à un avocat s’ils n’ont pas une garantie de confidentialité « aussi absolu[e] que possible » :

. . . le secret professionnel de l’avocat doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent.  Par conséquent, il ne cède le pas que dans certaines circonstances bien définies et ne nécessite pas une évaluation des intérêts dans chaque cas.

(R. c. McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 35, cité et approuvé dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61, par. 36.)

Il est dans l’intérêt public que la libre circulation des conseils juridiques soit favorisée.  Autrement, l’accès à la justice et la qualité de la justice dans notre pays seraient sérieusement compromis.  Le privilège du secret professionnel appartient au client et non à l’avocat.  Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, 1989 CanLII 2 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 143, p. 188, le juge McIntyre a affirmé une fois de plus que la Cour n’autorisera pas un avocat à divulguer des renseignements confidentiels donnés par un client.

[10] Dans la présente affaire, la possibilité que l’employeur ait ou non envisagé un procès au moment où il a consulté son avocat n’a aucune importance.  Bien que le privilège du secret professionnel de l’avocat ait d’abord été considéré comme une règle de preuve, il constitue sans aucun doute maintenant une règle de fond applicable à toutes les communications entre un client et son avocat lorsque ce dernier donne des conseils juridiques ou agit, d’une autre manière, en qualité d’avocat et non en qualité de conseiller d’entreprise ou à un autre titre que celui de spécialiste du droit : Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Descôteaux c. Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860, p. 885‑887; R. c. Gruenke, 1991 CanLII 40 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 263; Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18 (CanLII), [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 40‑47; McClure, par. 23‑27; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39, par. 26; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), 2006 CSC 31 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36; Juman c. Doucette, 2008 CSC 8 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8.  Il existe une rare exception, qui ne s’applique pas en l’espèce : aucun privilège ne protège les communications criminelles en elles‑mêmes ou qui tendraient à réaliser une fin criminelle (voir Descôteaux, p. 881; R. c. Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 565).  La nature extrêmement restreinte de cette exception fait ressortir, plutôt que l’atténuer, la suprématie de la règle générale selon laquelle le privilège du secret professionnel de l’avocat est établi et préservé de façon « aussi absolu[e] que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (McClure, par. 35).

[11] Pour donner effet à ce principe de droit fondamental, notre Cour a statué que les dispositions législatives susceptibles (si elles sont interprétées de façon large) d’autoriser des atteintes au privilège du secret professionnel de l’avocat doivent être interprétées de manière restrictive.  Le privilège ne peut être supprimé par inférence.  On considérera ainsi qu’une disposition d’acception large régissant la production de documents ne vise pas les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat : Lavallee, par. 18; Pritchard, par. 33.  Ce principe s’applique parfaitement à la présente affaire.