La défense de consentement tacite n’existe pas en matière d’agression sexuelle & l’accusé doit toujours prendre des mesures raisonnables pour s’assurer du consentement

R. c. J.A., 2011 CSC 28

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[47]                          Suivant la jurisprudence de la Cour, rien ne remplace le consentement réel à l’activité sexuelle au moment où elle a lieu.  L’accusé ne peut prétendre que le consentement du plaignant était implicite, compte tenu des circonstances ou de la relation qu’il entretenait avec lui.  La défense de consentement tacite n’existe pas en matière d’agression sexuelle : Ewanchuk, par. 31.

[48]                          La jurisprudence portant sur la défense de croyance sincère mais erronée au consentement, qui sert à réfuter la mens rea, va dans le même sens.  En common law, il s’agissait d’une défense courante d’erreur de fait : l’accusé n’était pas coupable s’il croyait honnêtement en un état de fait qui, s’il avait existé, aurait rendu sa conduite licite : Pappajohn c. La Reine, 1980 CanLII 13 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 120, p. 134 et 139.  Dans Ewanchuk, la Cour a conclu qu’il ne suffit pas que l’accusé ait cru au consentement subjectif du plaignant en son for intérieur : « Pour que les actes de l’accusé soient empreints d’innocence morale, la preuve doit démontrer que ce dernier croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question » (par. 46 (soulignement dans l’original)).  Voir également Park, par. 39 (la juge L’Heureux-Dubé).  Par conséquent, la croyance au consentement du plaignant ne suffit pas : l’accusé doit également avoir pris les mesures raisonnables pour s’assurer du consentement et croire que le plaignant a manifesté son consentement à l’activité sexuelle.  Or, cela est impossible si le plaignant est inconscient.