R. c. Virgile, 2006 QCCQ 15590 (CanLII)
De nombreuses causes des Cours d’appel des provinces du Canada et de la Cour suprême du Canada ont aussi leur pertinence. Dans la cause de R. c. Cadden, reflex, (1989) 48 C.C.C. (3d) 122, cette cour indiquait que «tout acte qui est, soit une tentative d’appliquer la force, soit une menace de le faire, constitue une agression dans la mesure où l’accusé est capable de concrétiser la menace» (traduction et résumé de Guy Cournoyer et Gilles Ouimet, Code criminel annoté 2007, éditions Yvon Blais). L’Honorable juge Hickson de la Cour d’appel de Colombie-Britannique déclarait que «It is clear from these words that an ‘’application of force’’ does not necessarily require an exertion of strength or power, but can include any act of unwanted physical interference with the person of another… To lay one’s finger on another without lawful justification is as much a forcible injury in the eye of the law, (page 124, jugement Cadden précité).
[13] Actus reus et mens rea, consentement et croyance sincère au consentement.
Dans l’arrêt R. c. Ewanchuk 1999 CanLII 711 (C.S.C.), (1999) 1 R.C.S. 330, la Cour suprême du Canada aux paragraphes 25 et suivants par l’opinion du juge Major a déclaré ce qui suit :
Paragraphe 25 :«L’actus reus de l’agression sexuelle est établi par la preuve de trois éléments : (i) les attouchements, (ii) la nature sexuelle des contacts, (iii) l’absence de consentement. Les deux premiers éléments sont objectifs. Il suffit que le Ministère public prouve que les actes de l’accusé étaient volontaires. La nature sexuelle de l’agression est déterminée objectivement; le ministère public n’a pas besoin de prouver que l’accusé avait quelque mens rea pour ce qui est de la nature sexuelle de son comportement : voir R. c. Litchfield, 1993 CanLII 44 (C.S.C.), (1993) 4 R.C.S. 333 et R. c. Chase, 1987 CanLII 23 (C.S.C.), (1987) 2 R.C.S. 293».
Paragraphe 26 : «Toutefois l’absence de consentement est subjective et déterminée par rapport à l’état d’esprit subjectif dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements lorsqu’ils ont eu lieu : voir R. c. Jensen 1996 CanLII 1237 (ON C.A.), (1996) 106 C.C.C. (3d) 430 (C.A. Ont.) aux pages 437 et 438, confirmé par 1997 CanLII 368 (C.S.C.), (1997) 1 R.C.S. 304, R. C. Park, 1995 CanLII 104 (C.S.C.), (1995) 2 R.C.S. 836 à la page 850…»
Paragraphe 28 : « …L’inclusion des infractions de voies de fait et d’agression sexuelle dans le Code témoigne de la détermination de la société à assurer la sécurité des personnes en les protégeant des contacts non souhaités ou des menaces de recours à la force… ».
Paragraphe 30 : « La déclaration de la plaignante selon laquelle elle n’a pas consenti est une question de crédibilité qui doit être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris de tout comportement ambigu. À cette étape, il s’agit purement d’une question de crédibilité qui consiste à se demander si, dans son ensemble, le comportement de la plaignante est compatible avec sa prétention selon laquelle elle n’a pas consenti. La perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente. Cette perception n’entre en jeu que dans le cas où la défense de croyance sincère mais erronée au consentement est invoquée à l’étape de la mens rea de l’enquête.»
Paragraphe 31 : « …Il n’existe pas de défense de consentement tacite en matière sexuelle en droit canadien…»
Paragraphe 33 : « …Le consentement est une question qui touche à l’état d’esprit de la plaignante alors que la croyance au consentement est, sous réserve de l’article 273.2 du Code, une question qui touche à l’état d’esprit de l’accusé et peut donner lieu à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement.»
Paragraphe 41 : « L’agression sexuelle est un acte criminel d’intention générale».
Paragraphe 44 : « La défense d’erreur est simplement une dénégation de la mens rea. Elle n’impose aucune charge de la preuve à l’accusé (voir R. c. Robertson, 1987 CanLII 61 (C.S.C.), (1987) 1 R.C.S. 918 à la page 936) et il n’est pas nécessaire que l’accusé témoigne pour que se soulève ce point.»
Paragraphe 45 : «Tout comme l’actus reus de l’infraction, le consentement fait partie intégrante de la mens rea, mais cette fois-ci, il est considéré du point de vue de l’accusé. Parlant de la mens rea de l’agression sexuelle dans Park, précité, au paragraphe 39 dans ses motifs concordants, le juge L’Heureux-Dubé affirme ceci :’’ … la mens rea de l’agression sexuelle est établie non seulement lorsqu’il est démontré que l’accusé savait que la plaignante disait essentiellement ‘’non’’, mais encore lorsqu’il est démontré qu’il savait que la plaignante, essentiellement, ne disait pas ‘’oui’’».
Paragraphe 46 : «Pour que les actes de l’accusé soient empreints d’innocence morale, la preuve doit démontrer que ce dernier croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question. Le fait que l’accusé ait cru dans son esprit que le plaignant souhaitait qu’il la touche, sans toutefois avoir manifesté ce désir, ne constitue pas une défense».
Paragraphe 48 : «La notion de consentement diffère selon qu’elle se rapporte à l’état d’esprit de la plaignante vis-à-vis de l’actus reus de l’infraction et à l’état d’esprit de l’accusé vis-à-vis de la mens rea. Pour les fins de l’actus reus, la notion de ‘’consentement’’ signifie que, dans son esprit, la plaignante souhaitait que les attouchements sexuels aient lieu.»
Paragraphe 49 : « Dans le contexte de la mens rea- particulièrement pour l’application de la croyance sincère mais erronée au consentement- la notion de ‘’consentement’’ signifie que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement, manifesté son accord à l’activité sexuelle avec l’accusé… Les deux volets de l’analyse doivent demeurer distincts.»
Paragraphe 51 : «Par exemple, le fait de croire que le silence, la passivité ou le comportement ambigu de la plaignante valent consentement de sa part est une erreur de droit et ne constitue pas un moyen de défense… L’accusé ne peut dire qu’il croyait que ‘non voulait dire oui’’».
Paragraphe 52 : «… La poursuite de contacts sexuels après qu’une personne a dit ‘’non’’ est, à tout le moins une conduite insouciante qui n’est pas excusable. Dans R. c. Esau, 1997 CanLII 312 (C.S.C.), (1997) 2 R.C.S. 777, au paragraphe 79, la Cour a déclaré ceci : ‘’L’accusé qui, en raison d’ignorance volontaire ou d’insouciance, croit que le plaignant… a réellement consenti à l’activité sexuelle en question est dans l’impossibilité d’invoquer la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. C’est un fait que le législateur a codifié au sous-alinéa 273.2 a)(ii) du Code criminel .»
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