La publicité du mandat de perquisition et de la dénonciation qui le justifie

A.G. (Nova Scotia) c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC)

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11.              Le Code criminel fournit peu d'indications sur la question de l'accès du grand public aux mandats de perquisition et aux dénonciations qui les justifient. Peu de choses ont été écrites sur le sujet. Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse appelant a invoqué l'ouvrage de Taylor, intitulé Treatise on the Law of Evidence (11^e éd. 1920), une annotation à l'Ordonnance 63, règle 4, des Règles de cours anglaises et l'arrêt Inland Revenue Commissionners v. Rossminster Ltd., [1980] 2 W.L.R. 1. Ces sources indiquent que, d'après la pratique anglaise, il n'y a pas de droit absolu d'examiner et de copier les dossiers et pièces judiciaires. Le droit n'existe que si la personne peut faire la preuve d'un intérêt certain et immédiat ou d'un droit de propriété sur les pièces.

12.              Il semble clair qu'une personne qui est directement concernée par le mandat peut examiner la dénonciation et le mandat après que ce dernier a été exécuté. La raison en est, dans ce cas, que la partie concernée a le droit de demander l'annulation ou la cassation du mandat de perquisition qui se fonde sur une dénonciation viciée. ( R. v. Solloway Mills & Co., [1930] 3 D.L.R. 293 (C.S. Alta.)). Ce droit ne peut s'exercer que si le requérant peut examiner le mandat et la dénonciation immédiatement après que celui‑ci a été exécuté. Le juge MacDonald, de la Cour suprême de l'Alberta, traite ce point dans l'affaire Realty Renovations Ltd. v. Attorney‑General for Alberta et al. (1978), 44 C.C.C. (2d) 249, aux pp. 253 et 254:

[TRADUCTION]  Puisque la délivrance d'un mandat de perquisition est un acte judiciaire et non un acte administratif, il me paraît fondamental que, pour pouvoir exercer le droit de contester la validité d'un mandat de perquisition, la partie concernée ou son avocat puisse examiner le mandat de perquisition et la dénonciation sur laquelle il se fonde. Bien qu'il n'existe pas d'appel de la délivrance d'un mandat de perquisition, une cour supérieure a le droit, par bref de prérogative, de réviser l'acte du juge de paix qui délivre le mandat. Pour bien présenter sa requête, le requérant doit en connaître les raisons ou motifs qui tiennent fort probablement à la formulation de la dénonciation ou du mandat. Je ne puis rien voir d'autre qu'un déni de justice si l'on cache la teneur de la dénonciation et du mandat, après l'exécution de celui‑ci, jusqu'à ce que la police ait terminé l'enquête ou jusqu'à ce que le substitut du procureur général décide de permettre la consultation du dossier où se trouve le mandat. Une telle restriction pourrait de fait retarder, sinon empêcher, la révision de l'acte judiciaire du juge de paix qui a délivré le mandat. Si un mandat est nul, il faut le déclarer nul dès que possible; le plus tôt on peut présenter la requête en annulation, le mieux on protège les droits de la personne.

13.              Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse appelant ne conteste pas le droit d'une «partie concernée» d'examiner les mandats et les dénonciations après exécution. Il soutient que M. MacIntyre, un simple citoyen, qui n'est pas directement touché par la délivrance du mandat, n'a pas de droit d'examen. La question est donc de savoir si on peut faire une distinction, en droit, quant à l'accessibilité, entre les personnes qu'on peut qualifier de «parties concernées» et les particuliers qui ne peuvent faire la preuve d'aucun intérêt spécial dans les procédures.

14.              Il semble n'y avoir que deux arrêts canadiens qui ont examiné la question. Dans (1959‑60), 2 Crim. L.Q. 119, on fait état de l'affaire Southam Publishing Company v. Mack, une décision non publiée rendue en chambre par le juge Greschuk de la Cour suprême à Calgary (Alberta). Il a accordé un mandamus qui enjoignait à un magistrat de laisser un journaliste duCalgary Herald consulter la dénonciation et les plaintes que le magistrat avait en sa possession relativement à des affaires dont il s'était occupé à une date donnée.

15.              Dans Realty Renovations Ltd. v. Attorney‑General for Alberta, précité, le juge MacDonald termine son jugement en ces termes:

[TRADUCTION]  Je déclare de plus qu'après l'exécution du mandat de perquisition, la dénonciation qui l'appuie et le mandat deviennent des pièces du dossier judiciaire qui peuvent être consultées sur demande.

Il n'est que juste cependant de souligner que dans cette affaire‑là, la personne qui demandait à voir les pièces était une «partie concernée», et, en conséquence, la déclaration générale précitée va, à proprement parler, au‑delà de ce qui était requis pour trancher l'affaire.

16.              Les tribunaux américains reconnaissent un droit général de consulter et de copier les dossiers et documents publics, y compris les dossiers et documents judiciaires. Ce droit decommon law a été admis, par exemple, par les tribunaux du district de Columbia (Nixon v. Warner Communications, Inc. (1978), 98 S. Ct. 1306). Dans cet arrêt, le juge Powell, qui expose l'opinion de la Cour suprême des États‑Unis, fait remarquer, à la p. 1311:

[TRADUCTION]  Aussi bien le requérant que les intimées reconnaissent l'existence d'un droit, en common law, d'accès aux dossiers judiciaires, mais ils sont en complet désaccord sur son étendue et sur les circonstances qui en justifient la limitation. Etant peu souvent débattus en cour, les paramètres de ce droit n'ont pas été fixés avec précision.

Plus loin, à la p. 1312, le juge Powell dit:

[TRADUCTION]  On a jugé que l'intérêt nécessaire pour justifier la délivrance d'une ordonnance qui oblige à laisser consulter peut être, par exemple, la volonté des simples citoyens de surveiller de près le fonctionnement des corps publics, voir par ex. State ex rel. Colscott v. King, 154 Ind. 621, 621‑627, 57 N.E. 535, 536‑538 (1900); State ex rel. Ferry v. Williams, 41 N.J.L. 332, 336‑339 (1879), et l'intention de l'éditeur d'un journal de faire paraître des renseignements sur le fonctionnement du gouvernement, voir par ex.State ex rel. Youmans v. Owens, 28 Wis.2d 672, 677, 137 N.W.2d 470, 472 (1965), modifié pour d'autres motifs, 28 Wis.2d 685a, 139 N.W.2d 241 (1966). Mais voir: Burton v. Reynolds, 110 Mich. 354, 68 N.W. 217 (1896).

17.              En raison du petit nombre de décisions judiciaires, il est difficile, et probablement peu sage, de vouloir donner une définition exhaustive du droit de consulter les dossiers judiciaires ou une délimitation précise des facteurs dont il faut tenir compte pour déterminer s'il faut en permettre la consultation. La question qui nous est soumise est limitée aux mandats de perquisition et aux dénonciations. La solution de cette question me paraît dépendre de plusieurs grands principes généraux, notamment le respect de la vie privée des particuliers, la protection de l'administration de la justice, la réalisation de la volonté du législateur de faire du mandat de perquisition un outil efficace dans la détection du crime et, enfin, d'un principe cardinal d'intérêt public qui consiste à favoriser la «transparence» des procédures judiciaires. Bentham a énoncé de façon éloquente la justification de ce dernier principe dans les termes suivants:

[TRADUCTION]  «Dans l'ombre du secret, de sombres visées et des maux de toutes formes ont libre cours. Les freins à l'injustice judiciaire sont intimement liés à la publicité. Là où il n'y a pas de publicité, il n'y a pas de justice.» «La publicité est le souffle même de la justice. Elle est l'aiguillon acéré de l'effort et la meilleure sauvegarde contre la malhonnêteté^*. Elle fait en sorte que celui qui juge est lui‑même un jugement.»

18.              Le fait que les mandats de perquisition peuvent être délivrés par un juge de paix à huis clos n'entame pas cette préoccupation de responsabilité. Au contraire, il donne du poids à la thèse en faveur de la politique d'accessibilité. Le secret qui préside d'abord à la délivrance de mandats peut occasionner des abus et la publicité a une grande influence préventive contre toute inconduite possible.

19.              En bref, ce qu'il faut viser, c'est le maximum de responsabilité et d'accessibilité, sans aller jusqu'à causer un tort à un innocent ou à réduire l'efficacité du mandat de perquisition comme arme dans la lutte continue de la société contre le crime.

La définition du mandat de perquisition

A.G. (Nova Scotia) c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC)

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6.               On peut définir de façon générale un mandat de perquisition comme un ordre délivré par un juge de paix, en vertu de pouvoirs accordés par la loi, autorisant une personne désignée à pénétrer dans un lieu déterminé, pour y chercher et saisir des objets déterminés qui fournissent la preuve de la perpétration réelle d'une infraction ou de l'intention d'en perpétrer une. Un mandat peut être décerné par suite d'une dénonciation faite sous serment accompagnée de la preuve qu'il y a des motifs raisonnables de le décerner. Les objets saisis doivent être transportés devant le juge de paix qui a décerné le mandat pour qu'il en dispose conformément à la loi.

7.               Les mandats de perquisition se situent dans la phase d'enquête antérieure au procès en droit criminel; ils servent souvent au début de l'enquête et avant que l'identité de tous les suspects soit connue. Pour protéger l'intérêt public par la recherche et la répression efficaces du crime, le Parlement a, en adoptant l'art. 443 du Code, légalisé ce qui serait autrement une introduction illégale dans un endroit et une saisie illégale de biens. La délivrance d'un mandat de perquisition est un acte judiciaire fait par le juge de paix, habituellement ex parte et à huis clos, à cause de la nature même des procédures.

8.               Le mandat de perquisition a acquis, depuis quelques années, une importance croissante comme moyen d'enquête parce que le crime et les criminels deviennent de plus en plus astucieux et que la fréquence des crimes économiques s'accroît. L'efficacité d'une perquisition faite à la suite de la délivrance d'un mandat dépend beaucoup du moment de l'exécution, du degré de confidentialité qui entoure la délivrance du mandat et de l'élément de surprise qui accompagne la perquisition.

9.               Comme il arrive souvent dans une société libre, il y a ici deux aspects de l'intérêt public qui s'affrontent. Le premier ressortit aux libertés fondamentales et à la protection de la personne contre toute atteinte à la jouissance de ses biens. Il y a un avantage public manifeste et important à éviter les perquisitions arbitraires et les saisies illégales. L'autre aspect concurrent de l'intérêt public tient à la détection et à la preuve efficaces du crime ainsi qu'à l'arrestation et à la condamnation rapides des délinquants. L'utilisation à bon escient de mandats de perquisition renforce la protection qu'assure au public l'application efficace de la loi.

10.              En soupesant ces aspects de l'intérêt public, le législateur a fait un choix de principe clair. Il a fait prédominer les éléments de l'intérêt public que sont la détection, l'investigation et la répression des crimes sur l'intérêt particulier. Dans toute la mesure de sa portée, l'art. 443 a été adopté pour faciliter l'administration de la justice et l'application des dispositions du Code criminel.

Comment apprécier la valeur d'une information volée en regard de l'affaire Stewart

R. c. Desroches, 1992 CanLII 3499 (QC CA)

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La position de l'accusé consiste à dire: l'information contenue dans les documents ne peut faire l'objet d'un vol, selon Stewart: tout ce qui a été volé, ce sont «123 feuilles, cartons ou enveloppes déjà utilisés dont la valeur n'est que celle du papier remise à la récupération» (m.a. p. 21).

Donc, s'il y a eu vol, c'est une valeur de quelques cents, qui ne correspond pas à l'acte d'accusation.

Je ne puis accepter cette proposition, comme je ne pourrais accepter que celui qui me volerait une modeste chaise en bois puisse me dire que tout ce qu'il m'a pris c'est quelques barreaux et bouts de bois usagés tout juste bons pour faire une attisée.

Il me semble aussi que je serais victime de vol si un intrus pénétrait dans mon bureau et en repartait avec cette opinion de 15 feuillets que je viens de rédiger à la main et dont je n'ai évidemment aucune copie. Et pourtant, le contenu objectif de cette opinion ce ne sont que des concepts juridiques, des détails tirés des factums, des citations de jurisprudence et de doctrine, toutes choses qui continuent d'exister de fait et qui demeurent disponibles. De cette existence et de cette disponibilité peut-on tirer l'argument qu'on ne m'a rien pris sinon 10 feuilles de papier usagées et de valeur à peu près nulle. Ne suis-je pas privé non seulement du produit matériel de mon travail mais aussi de l'avantage que je suis en droit d'en tirer? J'en suis convaincu.

Ce qui est en cause, c'est toute la valeur qu'ajoute le travail à la matière première, pour produire l'oeuvre. Dans la confection d'une chaise, c'est le temps, l'habileté, l'expérience et le talent de l'artisan. Dans la confection d'une soumission ou autre document élaboré, c'est non seulement le papier, support matériel mais aussi le temps, le talent, les connaissances, l'expérience, la capacité de l'auteur de réunir, organiser et présenter la matière, c'est enfin le produit fini, le résultat de l'ensemble de l'opération. Encore faut-il ajouter que ce document, une soumission par exemple, n'est pas un lot informe de données, de statistiques, de renseignements épars, mais un arrangement préparé d'après un plan et orienté vers un objectif précis. Ainsi, il se distingue également de l'information brute, générale et accessible à tous.

Dans le cas de la chaise comme dans ceux de la soumission ou de l'opinion, ce qui est en cause c'est, je l'ai dit, le travail qu'on y a investi, mais aussi l'utilité qui en résulte pour son possesseur. Dans tous les cas cette utilité est telle que pour la retrouver, il faut construire une nouvelle chaise, établir une nouvelle soumission, rédiger une nouvelle opinion. La victime se trouve donc privée d'une chose et de l'utilité qu'elle est en droit d'en retirer, c'est un vol. (nos soulignés)

C'est là aussi une différence essentielle avec les listes d'employés de l'affaire Stewart. Elles seraient demeurées en la possession de l'hôtelier, il n'aurait pas eu à les reconstituer, il en aurait conservé toute l'utilité. Seule la connaissance de leur contenu aurait été divulguée. (nos soulignés)

Donc, en ce qui concerne les deux soumissions, je suis d'avis qu'il y a eu vol. Ce vol est-il de plus ou de moins de 1 000$? Il est en preuve qu'il en aurait coûté plus de 1 000$ pour refaire la soumission à Bell South, sans parler de l'autre soumission à Hawain Telephone. Je conclus dans le cas des soumissions à un vol de plus de 1 000$.

Cette conclusion me dispense de parler des autres documents volés, lettres, listes de prix, manuels, fiches techniques dont la valeur est assez difficile à établir, compte tenu de la preuve.

Définition de la notion de preuve circonstancielle par la Cour d'appel du Québec

Lacroix c. R., 2008 QCCA 78 (CanLII)

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[33] Dans Reference Re R. c. Truscott, la Cour suprême définit ainsi la notion de preuve circonstancielle :

The circumstantial evidence case is built piece by piece until the final evidentiary structure completely entraps the prisoner in a situation from which he cannot escape. There may be missing from that structure a piece here and there and certain imperfections may be discernible, but the entrapping mesh taken as a whole must be continuous and consistent.

[34] Dans R. c. Charemski et R. c. Cooper, la Cour suprême enseigne qu'en présence d'une preuve uniquement circonstancielle, le juge du procès doit être convaincu hors de tout doute raisonnable que la culpabilité de l'accusé est la seule conclusion logique ou rationnelle.

Les perquisitions et les saisies de documents dans des cabinets d'avocats

R. c. Drummie, 2007 NBBR 241 (CanLII)

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[10] L'article 488.1 du Code criminel prévoyait, pour les perquisitions et les saisies de documents dans des cabinets d'avocats, une méthode par laquelle devait être protégé le secret professionnel. La Cour suprême du Canada a annulé cette disposition du Code criminel, dont elle a conclu qu'elle était inconstitutionnelle dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 R.C.S. 209; [2002] A.C.S. n^o 61. La juge Arbour, au nom des juges majoritaires, a statué ainsi au par. 46 :

46 Pour ces motifs, je conclus que l'art. 488.1 porte atteinte de façon plus que minimale au secret professionnel de l'avocat et qu'il équivaut donc à une fouille, à une perquisition et à une saisie abusives, contrairement à l'art. 8de la Charte. Les appelants n'ont présenté aucune observation sur la question de savoir si l'art. 488.1 pouvait être justifié par l'article premier de la Charte dans l'hypothèse où on le jugerait inconstitutionnel, comme je l'ai fait. Bien que la Cour ait prévu la possibilité que des violations des art. 7 et 8 puissent être justifiées par l'article premier dans des cas exceptionnels, il ne s'agit clairement pas d'un tel cas en l'espèce. Voir les arrêts suivants : Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., précité; Hunter, précité, et Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2002 CSC 1 (CanLII), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, par. 78. Voir également D. Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law (3^e éd. 2001), p. 24-25 et 245. En particulier, si, comme en l'espèce, la violation de l'art. 8 est jugée constituer une atteinte injustifiable au droit à la vie privée protégé par cette disposition, toute autre chose à part, il est difficile de concevoir que cette violation puisse résister au volet de l'atteinte minimale du critère de l'arrêt Oakes. Voir R. c. Heywood, 1994 CanLII 34 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 761, p. 802-803. Je conclus donc que l'art. 488.1 ne peut pas être justifié par l'article premier : bien que l'efficacité des enquêtes policières soit incontestablement une préoccupation de fond urgente, on ne peut pas dire que l'art. 488.1 prévoit des moyens proportionnés pour atteindre cet objectif dans la mesure où il porte atteinte au secret professionnel de l'avocat d'une façon plus que minimale.

[11] Cependant, la Cour suprême du Canada a formulé ensuite, au par. 49, des principes généraux régissant la légalité des perquisitions menées dans des bureaux d'avocats :

49 Entre-temps, je formule les principes généraux régissant la légalité, en common law, des perquisitions dans des bureaux d'avocats jusqu'à ce que le législateur juge bon d'adopter de nouvelles dispositions législatives sur la question. Ces principes généraux doivent aussi guider les choix législatifs que le législateur peut vouloir examiner à cet égard. Comme celles qui ont été formulées dans Descôteaux, précité [1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860], les lignes directrices qui suivent visent à refléter les impératifs constitutionnels actuels en matière de protection du secret professionnel de l'avocat et à régir à la fois l'autorisation des perquisitions et la manière générale dont elles doivent être effectuées; à cet égard, cependant, elles ne visent pas à privilégier une méthode procédurale particulière en vue de respecter ces normes. Enfin, je tiens à répéter que, si le législateur décide de nouveau d'adopter un régime procédural dont l'application se limite à la perquisition dans des bureaux d'avocats, les juges de paix auront, par voie de conséquence, l'obligation de protéger le secret professionnel de l'avocat en appliquant les principes suivants concernant la délivrance des mandats de perquisition :

1. Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l'avocat.

2. Avant de perquisitionner dans un bureau d'avocats, les autorités chargées de l'enquête doivent convaincre le juge saisi de la demande de mandat qu'il n'existe aucune solution de rechange raisonnable.

3. Lorsqu'il permet la perquisition dans un bureau d'avocats, le juge saisi de la demande de mandat doit être rigoureusement exigeant, de manière à conférer la plus grande protection possible à la confidentialité des communications entre client et avocat.

4. Sauf lorsque le mandat autorise expressément l'analyse, la copie et la saisie immédiates d'un document précis, tous les documents en la possession d'un avocat doivent être scellés avant d'être examinés ou de lui être enlevés.

5. Il faut faire tous les efforts possibles pour communiquer avec l'avocat et le client au moment de l'exécution du mandat de perquisition. Lorsque l'avocat ou le client ne peut être joint, on devrait permettre à un représentant du Barreau de superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.

6. L'enquêteur qui exécute le mandat doit rendre compte au juge de paix des efforts faits pour joindre tous les détenteurs potentiels du privilège, lesquels devraient ensuite avoir une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège et, si cette objection est contestée, de faire trancher la question par les tribunaux.

7. S'il est impossible d'aviser les détenteurs potentiels du privilège, l'avocat qui a la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé par le Barreau ou par la cour, doit examiner les documents pour déterminer si le privilège devrait être invoqué et doit avoir une occasion raisonnable de faire valoir ce privilège.

8. Le procureur général peut présenter des arguments sur la question du privilège, mais on ne devrait pas lui permettre d'examiner les documents à l'avance. L'autorité poursuivante peut examiner les documents uniquement lorsqu'un juge conclut qu'ils ne sont pas privilégiés.

9. Si les documents scellés sont jugés non privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l'enquête.

10. Si les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être retournés immédiatement au détenteur du privilège ou à une personne désignée par la cour.

Le secret professionnel de l'avocat constitue une règle de preuve, un droit civil important ainsi qu'un principe de justice fondamentale en droit canadien. Même si le public a intérêt à ce que les enquêtes criminelles soient menées efficacement, il a tout autant intérêt à préserver l'intégrité de la relation avocat-client. Les communications confidentielles avec un avocat constituent un exercice important du droit à la vie privée et elles sont essentielles pour l'administration de la justice dans un système contradictoire. Les atteintes au privilège injustifiées, voire involontaires, minent la confiance qu'a le public dans l'équité du système de justice criminelle. C'est pourquoi il ne faut ménager aucun effort pour protéger la confidentialité de ces communications.

[12] Il ne s'ensuit pas de l'annulation de l'article 488.1 du Code criminel une perte de compétence de notre Cour. Dans la deuxième édition deCriminal Pleadings & Practices in Canada, E. G. Ewaschuk écrit ce qui suit (1:0035) :

[TRADUCTION]

Une cour supérieure a compétence de première instance, et pleine compétence, en matière tant civile que pénale, à moins qu'une loi n'exclue expressément sa juridiction.

J'estime donc avoir compétence en l'espèce.

[13] Toutefois, avant de passer aux autres questions en litige, il convient que je m'arrête aux principes généraux de l'annulation d'un mandat. La présomption de validité du mandat de perquisition et de la dénonciation sur laquelle il repose est l'un de ces principes généraux (R. c. Collins 1989 CanLII 264 (ON CA), (1989), 48 C.C.C. (3d) 343).

[14] Ewaschuk traite du rôle que joue la cour supérieure qui examine la délivrance d'un mandat (3:1360) :

[TRADUCTION]

Le rôle d'une cour supérieure qui examine la délivrance d'un mandat de perquisition, lorsque aucune accusation n'a été portée, ne consiste pas à tenir une audience « de novo », mais plutôt à déterminer si les renseignements fournis au juge lui permettaient, dans l'exercice de ses fonctions judiciaires, d'exercer son pouvoir discrétionnaire pour décerner le mandat de perquisition. Il n'appartient pas au juge de la cour supérieure de substituer son opinion à celle du juge qui a décerné le mandat. Un mandat de perquisition ne peut être annulé qu'en cas d'erreur de compétence.

[...]

Le tribunal de révision doit déterminer si, après avoir écarté les parties invalides de la dénonciation, il restait des éléments de preuve sur lesquels le juge aurait pu se fonder pour décerner le mandat. Le tribunal de révision doit tenir compte de la « totalité des circonstances » présentées au juge ayant décerné le mandat, [...] sans les éléments de preuve illégalement obtenus. En outre, la fraude, la non-divulgation, la déclaration trompeuse et les « nouveaux éléments de preuve » présentés à l'audience sont tous des aspects pertinents lorsqu'il s'agit de déterminer s'il « restait des éléments de preuve » capables de justifier la délivrance du mandat de perquisition.

[...]

Les « éléments entachés de violation de la Charte » doivent être supprimés de la dénonciation produite à l'appui de la demande de mandat de perquisition, mais les éléments trompeurs ou inexacts n'ont pas tous à être supprimés, sauf tromperie délibérée ou fraude. Il semble, par ailleurs, que le tribunal de révision puisse examiner une « preuve nouvelle » introduite lors de l'audience, de sorte qu'il détermine ensuite si l'autorisation pouvait être donnée compte tenu du « dossier complété », ou rectifié, à l'égard d'éléments non divulgués ou d'éléments trompeurs mais non frauduleux.

[...]

Ainsi, le tribunal de révision peut conclure à une erreur de compétence lorsque le dénonciateur a agi frauduleusement, en ce sens qu'il a fait délibérément de fausses déclarations, ou agi de façon abusive, en ce sens qu'il a fait des divulgations téméraires et trompeuses ou encore omis témérairement une divulgation substantielle.

[...]

En revanche, la non-divulgation de faits substantiels n'invalidera probablement pas le mandat en l'absence de mauvaise foi de la part du dénonciateur, [...] mauvaise foi manifestée par une intention délibérée de tromper le juge de paix ou par une insouciance téméraire à l'égard de la vérité.

(Les renvois à la jurisprudence ne sont pas reproduits.)

Perquisition et saisie dans un bureau d'avocats

[15] Il est permis d'affirmer que l'obtention d'un mandat autorisant à perquisitionner dans un bureau d'avocats requiert de satisfaire à des exigences plus rigoureuses qu'à l'ordinaire. Ewaschuk formule des observations sur ce point également (3:1620) :

[TRADUCTION]

Le secret professionnel de l'avocat constitue une « règle de preuve », un droit civil important ainsi qu'un principe de « justice fondamentale » en droit canadien.

[...]

Malgré que l'art. 488.1 soit inapplicable, un « mandat de perquisition ordinaire » peut octroyer une autorisation valide de perquisition et de saisie de documents dans un « bureau d'avocats ».

[...]

Les affidavits à l'appui de la demande de mandat, lorsqu'on sollicite l'autorisation de perquisitionner dans un bureau d'avocats, doivent fournir au juge saisi de la demande une « information honnête et suffisante ». Le juge est tenu de s'assurer que la demande démontre adéquatement « l'absence de solution de rechange raisonnable » et il doit définir des modalités d'exécution de la perquisition qui préservent le secret professionnel dans toute la mesure possible. Il faut, dans le contexte d'atteintes possibles, convaincre le juge que l'obligation de minimisation peut être respectée dans le cadre de la procédure envisagée. Exécuter le mandat durant les heures de bureau, en raflant une quantité considérable de documents, pourrait ne pas respecter l'obligation de minimisation. Le juge saisi de la demande d'autorisation a l'obligation d'imposer les « mesures utiles » pour limiter les atteintes au secret professionnel. Il faut se rappeler que le juge ne peut décerner un mandat de perquisition visant des « documents privilégiés », à moins que les documents que lui soumet le dénonciateur ne démontrent l'existence d'une exception à ce privilège.

(Les renvois à la jurisprudence ne sont pas reproduits.)

[16] L'arrêt Maranda c. Richer, 2003 CSC 67 (CanLII), [2003] 3 R.C.S. 193; [2003] A.C.S. n^o 69, est pertinent. Les faits diffèrent de ceux de l'espèce à certains égards. Le client de M^e Maranda était soupçonné de blanchiment d'argent et de trafic de stupéfiants. Il était affirmé, dans l'affidavit de la police, qu'une perquisition au bureau de M^e Maranda permettrait de trouver des informations relatives aux crimes de son client. L'affidavit ne comportait pas d'allégation de participation de M^e Maranda aux crimes de son client.

[17] Sans avis préalable à M^e Maranda, encore que le syndic du Barreau du Québec, alerté, fût présent, la police a procédé à une perquisition de treize heures et demie dans son bureau. Des boîtes et des livres comptables nombreux ont été emportés; des classeurs et des étagères ont été vidés de leur contenu. Il importe de noter que la police cherchait entre autres des pièces attestant la facturation d'honoraires par M^e Maranda à son client. Il était admis que ces documents étaient protégés par le secret professionnel de l'avocat.

[18] La Cour supérieure du Québec entendait une requête en certiorari lorsque le ministère public a décidé de ne pas porter d'accusations contre le client de M^e Maranda. Néanmoins, le juge Béliveau a décidé de poursuivre l'audition de la requête, vu son importance, et y a ensuite fait droit. La Cour d'appel du Québec a choisi d'entendre l'appel, malgré un débat désormais sans objet. Elle a infirmé la décision du juge Béliveau, mais la Cour suprême du Canada a accueilli le pourvoi formé par la suite. Le juge LeBel a confirmé l'arrêt prononcé par la juge Arbour, dans Lavallee, en ce qui concerne les principes à appliquer.

[19] Le juge LeBel a ajouté ce qui suit, aux par. 17, 19 et 20 :

17 L'existence de ce principe de minimisation doit se refléter dans la rédaction de la demande d'autorisation et, en particulier, dans celle des affidavits présentés à l'appui. L'affidavit doit comporter des allégations suffisamment précises et complètes pour permettre au juge de l'autorisation d'exercer sa compétence en connaissance de cause. À cet égard, les principes posés par notre Cour dans l'arrêt R. c. Araujo, 2000 CSC 65 (CanLII), [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65, à propos des écoutes électroniques, où s'applique un principe de minimisation des atteintes à la vie privée, paraissent pertinents. Comme le rappelle cet arrêt, sans verser dans une prolixité inutile, ces affidavits doivent fournir au juge saisi de la demande d'autorisation une information honnête et suffisante, qui lui permette de remplir pleinement son rôle (voir Araujo, par. 46-47). Il lui appartient alors d'exercer sa compétence avec attention, pour s'assurer que la demande d'autorisation démontre adéquatement l'absence de solution de rechange raisonnable et pour définir des modalités d'exécution de la perquisition qui préservent le secret professionnel, dans toute la mesure possible. Il ne s'agit pas de remplir des formalités ou d'aligner des allégations rituelles. Il faut, dans le contexte de ces atteintes possibles, convaincre le juge que l'obligation de minimisation peut être respectée dans le cadre de la procédure envisagée.

19 On pourrait sans doute tolérer une procédure au cours de laquelle on obtiendrait de l'avocat une quantité relativement minime d'informations qui auraient pu être recueillies par d'autres moyens. Une procédure de saisie et de perquisition qui vise des informations qui, pour moitié, pouvaient être obtenues de façon différente viole l'obligation de minimisation. L'exécution de la perquisition durant les heures de bureau, en raflant une quantité considérable de documents, ne respectait pas non plus le principe de minimisation, alors que l'on affirmait ne rechercher qu'une information sur les honoraires et débours payés à M^e Maranda et certains renseignements relatifs à la cession d'une automobile. L'absence de toute tentative de communication préalable avec l'avocat en cause aggravait encore cette violation.

20 Tel qu'indiqué plus haut, l'arrêt Lavallee, Rackel & Heintz a rappelé la nécessité de cette communication avec l'avocat visé par la procédure de saisie et de perquisition. Si utiles que paraissent le contact avec le Barreau et la présence de son représentant, l'obligation d'informer l'avocat et les intéressés demeure, dans l'objectif d'assurer la protection efficace du privilège avocat-client. En raison de l'existence de cette règle, la demande d'autorisation et cette dernière elle-même doivent prévoir une méthode d'information pour prévenir l'avocat de l'opération projetée dans son cabinet. Toutefois, des circonstances peuvent survenir où cette information compromettrait l'enquête criminelle en cours et la saisie projetée. En pareil cas, il reviendra au juge qui accorde l'autorisation d'exercer son pouvoir d'appréciation et de prévoir les mesures utiles pour limiter les atteintes au secret professionnel. Le Barreau auquel appartient l'avocat devra alors être informé en temps opportun, pour que son représentant puisse assister à la perquisition et faire les démarches nécessaires pour éviter une violation du privilège avocat-client. En l'espèce, aucun avis n'a été donné à M^e Maranda. Rien dans la demande d'autorisation ne justifie pourquoi cette communication ne devait ou ne pouvait avoir lieu. Comme l'a conclu le juge Béliveau, ce vice affectait la validité de la procédure d'autorisation de la perquisition et l'exécution de celle-ci. Elle contribuait à donner à l'opération son caractère abusif et déraisonnable au sens de l'art. 8 de la Charte.

[20] Enfin, le juge LeBel a indiqué ce qui suit, aux par. 37 et 38 :

37 Malgré les circonstances dans lesquelles le juge de première instance a décidé de demeurer saisi de cette affaire, ses conclusions me paraissent conformes à l'orientation générale de la jurisprudence de notre Cour. Celle-ci demeure soucieuse de protéger le secret professionnel de l'avocat, qui joue un rôle fondamental dans la conduite de la justice pénale. La confidentialité des rapports entre l'avocat et son client demeure essentielle à la conduite de la justice pénale et à la protection des droits constitutionnels des accusés. Il importe d'éviter que le cabinet de l'avocat, tenu conformément à des normes déontologiques strictes, devienne un dépôt d'archives au service de la poursuite.

Premier arrêt de principe de la Cour suprême en matière de fraude

R. c. Olan et al., 1978 CanLII 9 (CSC)

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Il ressort de l'arrêt Cox et Paton que la preuve de la supercherie n'est pas essentielle pour pouvoir prononcer une condamnation en vertu du par. 338(1). Quand on allègue que les administrateurs ont fraudé leur compagnie, la supercherie ne constitue pas un élément essentiel de l'infraction. Les mots «autres moyens dolosifs» au par. 338(1) couvrent les moyens qui ne sont ni des mensonges ni des supercheries; ils comprennent tous les autres moyens qu'on peut proprement qualifier de malhonnêtes. 

Les tribunaux ont de bonnes raisons d'hésiter à définir de façon exhaustive le mot «frauder» (frustrer), mais on peut sans crainte dire que deux éléments sont essentiels: la «malhonnêteté» et la «privation». L'utilisation des biens d'une compagnie à des fins personnelles plutôt qu'à l'avantage de celle-ci peut constituer un acte malhonnête si l'on accuse des administrateurs de fraude. On établit la privation si l'on prouve un dommage, un préjudice ou un risque de préjudice; il n'est pas essentiel que la fraude mène à une perte pécuniaire réelle. 

D'après les faits, le jury pouvait conclure qu'il y avait une nette disproportion dans l'échange du portefeuille de Langley contre le prêt. La Cour d'appel a commis une erreur en examinant, relativement à chaque accusé, l'applicabilité et la portée des principes de droits énoncés dans l'arrêt Cox et Paton c. La Reine et en décidant qu'il n'y avait aucune preuve de fraude à soumettre au jury.

Les tribunaux ont de bonnes raisons d'hésiter à définir de façon exhaustive le mot «frauder» (frustrer), mais on peut sans crainte dire que, selon la jurisprudence, deux éléments sont essentiels: la «malhonnêteté» et la «privation». Pour avoir gain de cause, le ministère public doit donc prouver la privation malhonnête.

L'utilisation des biens d'une compagnie à des fins personnelles plutôt qu'à l'avantage de celle-ci peut constituer un acte malhonnête si l'on accuse ses administrateurs de fraude. L'arrêt Cox et Paton appuie ce principe.

On établit la privation si l'on prouve que les intérêts pécuniaires de la victime ont subi un dommage ou un préjudice ou qu'il y a risque de préjudice à leur égard. Il n'est pas essentiel que la fraude mène à une perte pécuniaire réelle. L'extrait suivant, tiré de l'arrêt de la Cour d'appel d'Angleterre,R. v. Allsop, décrit bien, à mon avis, l'état du droit sur le rôle de la perte pécuniaire dans la fraude (aux pp. 31 et 32):

[TRADUCTION] En général, un fraudeur veut avant tout se procurer un avantage. Le tort causé à sa victime est secondaire et incident. Il n'est «intentionnel» que parce qu'il fait partie du résultat prévu de la fraude. Si la supercherie met en péril les intérêts pécuniaires de la personne induite en erreur, cela suffit pour constituer une fraude, même s'il n'en résulte aucune perte réelle et même si le fraudeur n'a pas eu l'intention de causer une perte réelle.

A notre avis, rien dans les motifs de lord Diplock [dans Scott] ne suggère une opinion différente. La «perte pécuniaire» peut être éphémère et temporaire ou éventuelle sans être réelle, mais même une simple menace de préjudice financier, pendant qu'elle existe, peut être évaluée monétairement…

Des intérêts mis en péril ont moins de valeur en termes monétaires que des intérêts protégés et en sécurité. Quiconque a l'intention d'inciter par une supercherie une autre personne à agir de manière à compromettre ses intérêts pécuniaires se rend coupable de fraude même s'il ne prévoit, ni ne veut que l'autre subisse finalement une perte réelle.

En matière de fraude, toute ambiguïté d'interprétation donnant naissance à une croyance raisonnable d'une interprétation légitime doit donc bénéficier à l'accusé

R. c. Mongeau, 1999 CanLII 13679 (QC CA)

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Il faut bien comprendre que nous sommes ici non pas sur requête en jugement déclaratoire visant à faire trancher entre plusieurs interprétations possibles de ces textes.  Nous ne sommes pas ici, non plus en matière civile où le fardeau de la preuve serait celui de la simple prépondérance.  Nous sommes ici en matière criminelle où la Couronne doit faire preuve de tous et chacun des éléments constitutifs de l'infraction et où ce fardeau est beaucoup plus onéreux parce qu'il doit être déchargé au-delà du doute raisonnable.  Toute ambiguïté d'interprétation donnant naissance à une croyance raisonnable d'une interprétation légitime doit donc bénéficier à l'accusé.

En outre, et il convient peut-être de le rappeler ici, le procès criminel n'est pas le forum approprié pour faire interpréter une loi civile ou un contrat.  Comme l'écrivait mon collègue monsieur le juge Claude Vallerand dans Syndicat démocratique des salariés de la Scierie Leduc c. Daishowa Inc. [1991] R.J.Q. 2677:

Bref, le moins qu'on puisse dire, c'est que la plainte pénale n'est pas un moyen acceptable d'obtenir l'interprétation judiciaire d'un texte de loi ambigu.

                              (p. 2483)

Les arrêts R. c. Théroux 1993 CanLII 134 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 5 et R. c. Zlatic 1993 CanLII 135 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 29, se référant à l'arrêt R. c. Olan 1978 CanLII 9 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 1175, ont énoncé les principes suivants relativement aux qualités composantes de l'élément matériel de l'infraction de fraude criminelle:

Étant donné que la mens rea d'une infraction est liée à son actus reus, il est utile d'entamer l'analyse par l'étude de l'actus reus de l'infraction de fraude.  Au sujet de l'actus reus de cette infraction, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a énoncé les principes suivants dans l'arrêt Olan:

(i)   l'infraction compte deux éléments:  l'acte malhonnête et une privation;

(ii)  l'acte malhonnête est établi par la preuve d'une supercherie, d'un mensonge ou d'un «autre moyen dolosif»;

(iii) l'élément de privation est établi si l'on prouve qu'en raison de l'acte malhonnête, les intérêts pécuniaires de la victime ont subi un dommage ou un préjudice ou qu'il y a risque de préjudice à leur égard.

                          (R. c. Théroux précité p. 15)

Quant à l'élément moral de cette infraction, ces mêmes arrêts ont clairement indiqué que la preuve de la Couronne devait établir de la part de l'accusé la connaissance subjective de l'acte prohibé et la connaissance subjective que cet acte pouvait causer une privation à autrui.

Comme l'écrivait mon collègue M. le juge Louis LeBel dans R. c. Champagne, J.E. 87-1200:

Il faut donc dégager, au départ, un élément intentionnel portant sur une conduite ou des attitudes malhonnêtes.  Le texte même de l'article 338(1) C.cr., comme le constate la Cour suprême, exige la preuve d'une intention bien déterminée, spécifique, celle de tromper, d'induire en erreur par des moyens que l'on sait ou que l'on doit connaître comme malhonnêtes.

Si on applique ces règles bien connues à l'espèce, et je dis ceci en toute déférence pour l'opinion contraire du juge de première instance, il m'apparaît que l'interprétation (fut-elle erronée) que l'appelant a donnée aux textes ci-haut mentionnés ne saurait être qualifiée par une personne raisonnable d'acte malhonnête en soi.  La preuve révèle, au contraire, que loin de soupçonner que tel puisse avoir été le cas, l'appelant croyait sincèrement et honnêtement que, travaillant en groupe, et partageant avec d'autres les tâches d'examen et de diagnostic, il pouvait, sans violer les textes, attribuer l'honoraire non pas exclusivement au praticien qui avait interprété les épreuves et dicté le rapport final, mais à l'un de ceux assigné à l'une des tâches reliée à cet examen.

En outre, et même si j'arrivais à la conclusion que le critère de répartition des honoraires professionnels pouvait constituer un acte malhonnête (ce que je ne crois pas), l'interprétation que l'appelant a donnée à la loi pouvait être justifiée dans les circonstances.  Il suffit de relire attentivement les textes précités pour s'en convaincre.