[23] La poursuite demande l’application de l’article 9(2) de la Loi sur la preuve[5], puisque son témoin persiste notamment à ne pas reconnaitre le contenu d’une déclaration antérieure incompatible.
• L’article 9 (2) de la Loi sur la preuve :
[24] La poursuite demande de contre-interroger son propre témoin à partir de la déclaration écrite antérieure incompatible. Pour ce faire, il lui faut suivre la procédure établie par la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Milgaard[6].
[25] L’objectif poursuivi est d’admettre, à titre d’exception au ouï-dire, la déclaration antérieure du témoin, même si ce dernier persiste à la nier ou à l’embellir, jusqu’à la dénuer de son fondement véritable. Lorsque les garanties de nécessité et de fiabilité sont satisfaites alors cette déclaration antérieure peut être admise.
[26] La Cour suprême dans l’arrêt R. c B. (K.G)[7] reconnait la discrétion au juge du procès d’admettre ou non cette déclaration et de la considérer comme une exception au ouï-dire :
Si une partie fait part de son intention de faire admettre la déclaration comme preuve de fond, le juge du procès doit tenir un voir‑dire conformément à l'art. 9 de la Loi sur la preuve au Canada afin de s'assurer que les indices de fiabilité nécessaires pour l'admission de la preuve par ouï‑dire des déclarations antérieures sont présents et authentiques. Dans l'affirmative, il doit alors examiner les circonstances dans lesquelles la déclaration a été obtenue, s'assurer que, si la déclaration étayée par les indices de fiabilité a été faite à une personne en situation d'autorité, elle a été faite volontairement et qu'aucun autre facteur ne serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice si la déclaration était admise comme preuve de fond.
Dans la plupart des cas, comme en l'espèce, la partie qui cherche à faire admettre les déclarations antérieures incompatibles comme preuve de fond devra établir, selon la prépondérance des probabilités, que ces conditions ont été remplies. Le juge du procès ne doit pas décider si la déclaration antérieure incompatible est vraie, ni si elle est plus digne de foi que le témoignage actuel, car cette décision revient au juge des faits.
Une fois ce processus terminé et que tous ses éléments constituants ont été vérifiés, il n'est pas nécessaire que le juge du procès donne au jury la directive restrictive habituelle, mais il peut au lieu de cela dire aux jurés qu'ils peuvent considérer la déclaration comme une preuve de fond de son contenu ou, s'il siège seul, la tenir lui‑même pour une preuve au fond, en lui accordant le poids approprié après avoir pris en considération l'ensemble des circonstances.
Dans les deux cas, le juge doit donner comme directive au jury d'examiner soigneusement ces circonstances lorsqu'il évalue la crédibilité de la déclaration antérieure incompatible par rapport à la déposition du témoin au procès. Si la déclaration antérieure n'offre pas les garanties circonstancielles de fiabilité nécessaires, et ne satisfait donc pas au critère préliminaire examiné durant le voir‑dire, mais que la partie qui présente la déclaration antérieure remplit par ailleurs les exigences prévues aux par. 9(1) ou (2) de la Loi sur la preuve au Canada, la déclaration peut tout de même être produite en preuve, mais le juge du procès doit donner des directives au jury en conformité avec la règle orthodoxe.
(Surlignés par le Tribunal)
[27] Pour permettre un contre-interrogatoire au sujet d’une déclaration antérieure incompatible, plusieurs étapes se succèdent et ce, après avoir constaté qu’un rafraîchissement de mémoire du témoin s’avère insuffisant. Elles sont résumées par l’auteur Me Nicolas Bellemare[8] nous les reprenons ici:
1. L’avocat qui a produit le témoin avise la cour qu’il veut faire une requête pour appliquer l’article 9 (2) de la Loi sur la preuve
2. la cour demande au jury de se retirer
3. l’avocat expose les détails et remet au juge la déclaration écrite
4. le juge lit la déclaration et décide s’il y a incompatibilité entre la déclaration et le témoignage
5. s’il décide qu’il y a incompatibilité, le juge demande de faire la preuve de la déclaration
6. cette preuve peut être faite par le témoin lui-même qui en admet l’existence ou par d’autres témoins, et la partie adverse a droit de les contre-interroger sur les circonstances de la déclaration. L’avocat de la partie adverse peut aussi citer d’autres témoins pour établir qu’on ne devrait pas permettre l’interrogatoire contradictoire
7. le juge décide ensuite s’il permet la contradiction du témoin
8. le juge rappelle les jurés et l’interrogatoire du témoin se poursuit, contradictoirement ou non selon la décision du juge
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