Comment un juge peut gérer l'incapacité d'une victime à poursuivre le contre-interrogatoire qu'elle subit

R. v. T.H., 2017 ONCA 485

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[36]      Second, against the backdrop of the court’s statement in Lyttle, at para. 45, that “the right of cross-examination itself is not absolute”, there is a well-established test for determining whether a cross-examination of a witness impeded by unresponsiveness has such a serious impact on the accused’s ability to make a full answer and defence as to render the trial unfair.

[37]      The leading case is R. v. Hart, (1999), 1999 NSCA 45 (CanLII), 135 C.C.C (3d) 377 (N.S.C.A.), leave to appeal refused, [2000] S.C.C.A. No. 109, a sexual assault case involving a 12 year old complainant who was unresponsive during cross-examination. Based on the complainant’s unresponsiveness, the defence sought a judicial stay or a directed verdict of acquittal. The trial judge declined to grant this relief and this decision was upheld by the Court of Appeal.

[38]      After a careful review of relevant common law and Charter principles and Canadian, English and American authorities, Cromwell J.A. identified three factors that should be taken into account in determining whether the unresponsiveness of a child witness during cross examination denies an accused the right to make a full answer and defence and renders the trial unfair: (1) the reason for the unresponsiveness; (2) the impact of the unresponsiveness; and (3) possibilities of ameliorative action: Hart, at pp. 410-414; see also R. v. Cameron (2006), 2006 CanLII 16078 (ON CA), 208 C.C.C (3d) 481 (Ont. C.A.); and R. v. Duong, 2007 ONCA 68, 84 O.R. (3d) 515.

[39]      The first factor tells in favour of the appellant. The complainant’s unresponsiveness was caused by the subject matter of her evidence; it was not caused by any improper defence action.

[40]      The second factor favours the respondent. Obviously, the complainant was the main Crown witness. The absence of an opportunity to cross-examine her clearly removed a potentially important aspect of the defence case. On the other hand, the jury had seen the complainant testify for some time and then saw her become unresponsive. They also had the transcript and audiotape of the preliminary inquiry, where the complainant had testified, including cross-examination. They could evaluate the impact of her unresponsiveness on her credibility and reliability. Both of these aspects of her testimony were before the jury. Moreover, perhaps not surprisingly for an eight year old, her two statements to police which were admitted into evidence contained many inconsistencies.

[41]      The third factor, in my view, is crucial. In Lyttle, the court said, at para. 45:

Just as the right of cross-examination itself is not absolute, so too are its limitations. Trial judges enjoy, in this as in other aspects of the conduct of a trial, a broad discretion to ensure fairness and to see that justice is done – and seen to be done.

[42]      In the present case, the trial judge decided that the unresponsiveness of an 11 year old witness in a cross-examination relating to allegations about sexual abuse by her mother’s boyfriend was not fatal to a fair trial. Accordingly, he did not declare a mistrial (he was not asked to). Nor did he grant the stay sought by the accused long after the complainant had finished her testimony and after many other witnesses had also testified without objection.

[43]      Instead, the trial judge sought to balance and accommodate the fair trial interests of the accused and the difficult situation of the young complainant. In doing so, he was, in my view, cognizant of something else Cromwell J.A. said in Hart, at pp. 399 and 400:

Over the last 10 years, there has been growing recognition that some rules of evidence and trial procedure do not adequately address the special needs of young witnesses, particularly in sexual abuse cases.

…

[F]lexibility and common sense must be applied when considering the consequences of a child witness becoming unresponsive during cross-examination. It seems to me to be wrong to base the analysis on whether the unresponsiveness is the “fault” of the witness, as some of the older authorities do. While it may be appropriate to consider whether the party calling the witness and the party cross-examining have done what is reasonably possible to mitigate the difficulties of testifying, the primary focus of the analysis should be the impact of the limitation on cross-examination on the ability of the jury to assess the evidence. This analysis should have due regard to the particular circumstances of the case, viewed realistically and with common sense by standards appropriate to a witness of the age and sophistication of the child in question. In short, the assessment must be made with the flexibility and common sense appropriate to child evidence generally, not according to stereotypes or rigid rules.

[44]      In the particular circumstances of this case, the trial judge was correct to conclude that the complainant’s inability to participate in cross-examination was consistent with trauma and needed to be accommodated in a manner that struck a balance between the accused’s right to make a full answer and defence and the societal need to protect the most vulnerable of complainants, children. On my reading of the record, the complainant was in no position to continue with cross-examination and it was not clear that she would have been able to do so in the future. In such a circumstance, declaring a mistrial would not have been appropriate, even if defence counsel had requested it.  

La présomption de non-rétrospectivité des lois

R. c. Brossoit, 2023 QCCS 706

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[54]        Les tribunaux reconnaissent depuis longtemps le caractère exceptionnel des mesures législatives applicables rétrospectivement.  Dans R. c. Dineley, la Cour suprême stipule que les mesures touchant les droits substantiels d’un accusé sont présumées n’avoir d’effet que pour l’avenir à moins qu’il soit possible de discerner une intention claire du législateur qu’elles s’appliquent rétrospectivement :

[10] […] Vu le besoin d’assurer la certitude des conséquences juridiques découlant des faits et des actes antérieurs, les tribunaux reconnaissent depuis longtemps le caractère exceptionnel des mesures législatives applicables rétrospectivement.  Plus précisément, ils ont jugé indésirable l’application rétrospective de dispositions législatives portant atteinte à des droits acquis ou substantiels.  Ainsi, une nouvelle mesure législative qui porte atteinte à de tels droits est présumée n’avoir d’effet que pour l’avenir, à moins qu’il soit possible de discerner une intention claire du législateur qu’elle s’applique rétrospectivement […].  Les nouvelles dispositions procédurales destinées à ne régir que la manière utilisée pour établir ou faire respecter un droit n’ont pour leur part pas d’incidence sur le fond de ces droits.  De telles mesures sont présumées s’appliquer immédiatement, à la fois aux instances en cours et aux instances à venir […].[36] (Notre emphase)

[55]        Dans Tran c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), la Cour suprême souligne que la présomption de non rétrospectivité des lois touchant les droits substantiels découle de la primauté du droit et fait intervenir des principes d’équité à l’égard des personnes visées par les nouvelles mesures[37].  La Cour réitère aussi que :

[48] La présomption est un outil pour cerner la portée temporelle voulue de la loi.  En l’absence d’une indication selon laquelle le législateur a envisagé qu’une loi soit rétrospective et ainsi possiblement inéquitable, il faut présumer qu’il n’a souhaité ni l’un ni l’autre :

Il n’existe aussi aucune exigence générale que la législation ait une portée uniquement prospective, même si une loi rétrospective et rétroactive peut renverser des expectatives bien établies et être parfois perçue comme étant injuste : voir E. Edinger, « Retrospectivity in Law » (1995), 29 U.B.C. L. Rev. 5, p. 13. Ceux qui partagent cette perception seront peut‑être rassurés par les règles d’interprétation législative qui imposent au législateur d’indiquer clairement les effets rétroactifs ou rétrospectifs souhaités. Ces règles garantissent que le législateur a réfléchi aux effets souhaités et [traduction] « a conclu que les avantages de la rétroactivité (ou du caractère rétrospectif) l’emportent sur les possibilités de perturbation ou d’iniquité » : Landgraf c. USI Film Products, 511 U.S. 244 (1994), p. 268. [Soulignés dans la décision de la Cour suprême]

(Imperial Tobacco, par. 71, le juge Major)

[49] La présomption existe pour garantir que les lois ne s’appliquent rétrospectivement que lorsque le législateur a clairement indiqué qu’il a mis en balance les avantages du caractère rétrospectif, d’une part, et l’iniquité potentielle, d’autre part. Sans cela, il faut présumer que le législateur n’a pas souhaité de tels effets.[38] (Notre emphase)

[56]        Dans R. v. Bengy[39], la Cour d’appel de l’Ontario devait déterminer si les modifications aux dispositions concernant la légitime défense, adoptées en 2012 et entrées en vigueur en 2013, avaient un effet rétrospectif ou non.  Comme le législateur n’avait incorporé aucune disposition transitoire, cette question avait fait l’objet de plusieurs décisions de première instance et de courants jurisprudentiels divergents.

[57]        Concluant dans un premier temps que les modifications législatives touchaient l’étendue d’un moyen de défense, et donc les droits substantiels, la Cour d’appel s’est livrée à une analyse de l’ensemble des circonstances afin de déterminer s’il était possible de discerner une intention claire du législateur de réfuter la présomption de non rétrospectivité.  En concluant que les modifications ne s’appliquaient pas de manière rétrospective, la Cour d’appel mentionne :

[66] The court’s task, as mandated by the Supreme Court in Dineley, is limited to ascertaining whether there is clear evidence of a Parliamentary intent that the legislation be given retrospective effect. Absent clear legislative intent, courts have no residual discretion to rewrite the law to accord with a subjective view of optimal fairness.

[67] The presumption against retrospectivity is a long-standing doctrine. Parliament can be assumed to understand the impact of not explicitly dealing with the issue of retrospectivity in the legislation it passes. As there is nothing in the Citizen’s Arrest and Self-defence Act suggesting a contrary intention, the presumption has not been rebutted and therefore applies.[40] (Notre emphase)

[58]        En l’espèce, je suis d’avis que la présomption de non rétrospectivité n’a pas été réfutée. Dans le contexte de la présente affaire, l’analyse globale des termes de la nouvelle loi, de son objet et des circonstances entourant son adoption ne peut conduire à la conclusion qu’elle est rétrospective.

[59]        D’abord, il faut souligner que le fait que le législateur ait adopté le nouvel article 33.1 de manière accélérée ne peut en soi signifier qu’il souhaitait qu’elle ait une portée rétrospective.  La volonté de combler rapidement « un vide juridique » en adoptant une mesure corrective n’implique pas nécessairement et forcément qu’elle doit pour autant être rétrospective.  Comme le mentionne la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt R. v. Evans: « the fact that legislation is remedial does not, by necessary implication, mean that [it] is intended to apply retrospectively »[41].

[60]        Ensuite, le fait que la modification soit destinée à protéger le public ne peut non plus, en l’absence d’autres indices clairs ou apparents, être en soi considéré comme conférant un caractère rétrospectif à la loi.  Dans la cinquième édition de leur ouvrage Interprétation des lois, les auteurs Pierre-André Côté et Mathieu Devinat écrivent ce qui suit sur cette question :

Le fait qu’une loi soit « destinée à protéger le public » a été souvent invoqué pour justifier de l’appliquer en raison de faits survenus avant son entrée en vigueur.  Ce courant jurisprudentiel repose, à notre avis, sur une interprétation discutable de l’arrêt Brosseau c. Alberta Securities Commission, une interprétation qui a été écartée par la Cour suprême dans l’arrêt Tran c. Canada (sécurité publique et Protection civile).  Il ressort des motifs de la Cour dans cet arrêt que le fait qu’une loi soit « destinée à protéger le public » n’autorise pas, à lui seul, à conclure à son application en raison de faits survenus avant son entrée en vigueur.[42] (Citations omises) (Notre emphase)

AIR DE VRAISEMBLANCE - PRINCIPES

R. c. Normand, 2023 QCCS 1956

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[13]      Dans le jugement phare R. c. Cinous, 2002 CSC 29 (CanLII), [2002] 2 R.C.S. 3, la Cour suprême a reconnu qu’avant de soumettre un moyen de défense au jury, le ou la juge président(e) doit déterminer si la preuve versée au dossier permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement, de prononcer l’acquittement.

[14]      En accomplissant cette tâche, le ou la juge président(e) doit respecter certaines consignes :

•         il ou elle examine l’ensemble de la preuve et tient pour véridiques les éléments de preuve produits par l’accusé (Cinous, paragr. 53);

•         il ou elle n’a pas à statuer sur le bien-fondé du moyen de défense invoqué (Cinous, paragr. 54);

•         il ou elle s’abstient de se prononcer sur la crédibilité des témoins, d’apprécier la valeur probante de la preuve, de tirer des conclusions de fait ou de faire des inférences de fait précises (Cinous, paragr. 54);

•         il ou elle n’a pas à déterminer s’il est probable, improbable, quelque peu probable ou fort probable, que le moyen de défense invoqué sera retenu en fin de compte (Cinous, paragr. 54);

•         dans le doute, la défense devrait être soumise au jury (R. v. Sorella, 2022 QCCA 383);

•         si la défense sous étude est établie par une preuve circonstancielle, il ou elle peut évaluer la preuve, en ce sens qu’il ou elle doit déterminer si celle-ci est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences que l’accusé veut que le jury fasse (Cinous, paragr. 90, citant R. c. Arcuri, 2001 CSC 54 (CanLII), [2001] 2 R.C.S. 828).

Résumé de la règle des confessions

R. c. Tessier, 2022 CSC 35 

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[89]                        En somme, la règle des confessions fait toujours porter sur la Couronne l’ultime fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable le caractère volontaire de la déclaration d’un accusé à une personne en situation d’autorité. Lorsqu’un accusé remet en question le caractère volontaire en ce qui a trait à un interrogatoire par la police durant lequel il n’a pas été mis en garde, la première étape consiste à déterminer s’il était ou non un suspect. Si oui, l’absence de mise en garde est une preuve prima facie d’un déni inéquitable de choix, mais elle n’est pas déterminante pour trancher la question. Il s’agit d’une preuve crédible de l’absence du caractère volontaire sur laquelle la cour doit se pencher directement. Selon les circonstances, elle peut être pertinente pour certains facteurs énumérés dans l’arrêt Oickle de même que pour toutes les autres considérations qui se rapportent au caractère volontaire. Toutefois, l’absence de mise en garde n’est pas décisive et la Couronne peut malgré tout se décharger de son fardeau si l’ensemble des circonstances le permet. Elle n’a pas à prouver que l’accusé a compris subjectivement le droit au silence ou les conséquences de sa prise de parole, mais, si elle peut le faire, cela constituera généralement une preuve convaincante du caractère volontaire de la déclaration. Si les circonstances donnent à penser que la police a tiré profit d’un manque d’information, cela pèsera lourdement en faveur d’une conclusion selon laquelle la déclaration n’était pas volontaire. Cependant, si la Couronne est en mesure de prouver que le suspect a conservé la capacité d’exercer son libre choix vu l’absence de signes de menaces ou d’encouragement, d’oppression, de l’absence d’un esprit conscient ou de ruse policière, cela suffira pour qu’elle se décharge de son fardeau de prouver que la déclaration était volontaire et remédier à l’absence de mise en garde qui avait entaché le processus.

L'usage admissible de la preuve documentaire lors d'un contre-interrogatoire

R. v. Paterson, 1998 CanLII 14969 (BC CA)

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[113]     The relevancy rule applies with force to documentary

evidence.  In McWilliams, Canadian Criminal Evidence (3d ed.)

at 6-9, the learned author wrote:

 

     As Humphries, J., said in R. v. Treacy (1944),

30 Cr. App. R. 93, at p. 96:  "It is a complete

mistake to think that a document ... can be made

admissible simply because it is put to an accused

person in cross-examination".  See Chapter 30 and

Forsythe v. The King (1943), 1943 CanLII 62 (SCC), 79 C.C.C. 129 (S.C.C.)

at pp. 131-2; R. v. Scory (1944), 1944 CanLII 220 (SK CA), 83 C.C.C. 306

(Sask. C.A.).

 

     Nor does the fact that the defence has referred

to an otherwise inadmissible document permit the

prosecution to tender it:  Forsythe v. The King,

supra; Deacon v. The King (1947), 1947 CanLII 38 (SCC), 89 C.C.C. 1

(S.C.C.); R. v. Taylor (1970), 1970 CanLII 1053 (MB CA), 1 C.C.C. (2d) 321

(Man. C.A.) at p. 331.  While a witness may be cross-

examined as to a document without its being shown to

him (Wrottesley, pp. 62-3) and it may be put to an

accused in cross-examination without proof thereof,

it should not be put in as an exhibit or its contents

disclosed to the jury.  It should simply be shown to

the accused so that he can read it and then he should

be asked whether or not he adheres to his answer:  R.

v. Yousry (1914), 11 Cr. App. R. 13.

 

                                    [Emphasis added.]

Indicateurs potentiels d’un « nouveau départ »

R. c. Beaver, 2022 CSC 54 

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[103]                     Dans l’analyse des faits de l’espèce en vue de déterminer si la police a procédé à un « nouveau départ », voici quelques indicateurs susceptibles d’être illustratifs :

•                        La question de savoir si la police a informé l’accusé de la violation de la Charte et si elle en a dissipé l’effet dans un langage clair (R. (D.), p. 882). Ce qui constitue un langage clair variera selon les circonstances de l’affaire. Dans certains cas, il peut suffire de dire : « Nous allons repartir à zéro »; dans d’autres, une formulation plus détaillée ou précise peut être nécessaire pour supprimer le vice de la violation antérieure de la Charte;

•                        La question de savoir si la police a donné une mise en garde à l’accusé après la violation de la Charte, mais avant l’obtention des éléments de preuve contestés (Plaha, par. 53; Hamilton, par. 58‑59; Woods, par. 9). Dans l’idéal, cela impliquerait à la fois une mise en garde principale (« vous n’êtes pas obligé(e) de dire quoi que ce soit à moins que vous ne souhaitiez le faire, mais tout ce que vous direz pourra servir de preuve » (Singh, par. 31; Manninen, p. 1237)) et une mise en garde secondaire (« votre décision de parler ou non à la police ne devrait pas être influencée par ce que vous avez déjà pu dire à la police ou par ce que la police a déjà pu vous dire » (Manninen, p. 1238));

•                        La question de savoir si l’accusé a eu la possibilité de consulter un avocat après la violation de la Charte, mais avant l’obtention des éléments de preuve contestés (Manchulenko, par. 69; Woods, par. 5 et 9; R. c. Dawkins, 2018 ONSC 6394, par. 62 (CanLII));

•                        La question de savoir si l’accusé a donné un consentement éclairé à l’obtention des éléments de preuve contestés après la violation de la Charte (Simon, par. 74);

•                        La question de savoir si et de quelle manière divers policiers ont échangé avec l’accusé après la violation de la Charte, mais avant l’obtention des éléments de preuve contestés (voir Lewis, par. 32; Woods, par. 9; McSweeney, par. 62; I. (L.R.) et T. (E.), p. 526; Dawkins, par. 62);

•                        La question de savoir si l’accusé a été remis en liberté après la violation de la Charte, mais avant l’obtention des éléments de preuve contestés.

« Nouveau départ » et la condition de base

R. c. Beaver, 2022 CSC 54

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[95]                        Le paragraphe 24(2) de la Charte n’entre en jeu que lorsque l’accusé démontre d’abord que des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte à la Charte. La condition de base [traduction] « exige qu’il y ait un lien » entre la violation de la Charte et les éléments de preuve, sans quoi « le par. 24(2) ne s’applique pas » (R. c. Manchulenko, 2013 ONCA 543, 116 O.R. (3d) 721, par. 71, le juge Watt). Pour déterminer si des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui violent la Charte, il faut procéder à une analyse des faits de l’espèce pour vérifier l’existence et le caractère suffisant du lien entre la violation de la Charte et les éléments de preuve obtenus. Il n’existe pas « de règle stricte » (Strachan, p. 1006; Tim, par. 78).

[96]                        Les principes généraux régissant l’application de la condition de base ont été utilement résumés par le juge Moldaver dans l’arrêt R. c. Mack, 2014 SCC 58 (CanLII), 2014 CSC 58, [2014] 3 R.C.S. 3, par. 38 :

                        Une preuve est « obtenu[e] dans des conditions » qui portent atteinte ou non aux droits garantis par la Charte à l’accusé selon la nature du lien entre l’atteinte et la preuve. Les tribunaux privilégient une analyse téléologique en la matière. Il n’est pas nécessaire d’établir un lien causal strict entre l’atteinte et l’obtention subséquente de la preuve. La preuve est viciée lorsque l’atteinte et la découverte de la preuve dont l’admissibilité est contestée s’inscrivent dans le cadre de la même opération ou conduite. Le lien exigé entre l’atteinte et la déclaration subséquente peut être temporel, contextuel, causal ou un mélange des trois. Un lien « éloigné » ou « ténu » n’est pas suffisant (Wittwer, par. 21).

Voir aussi R. c. Pino, 2016 ONCA 389, 130 O.R. (3d) 561, par. 72, le juge Laskin; Tim, par. 78.

[97]                        Une jurisprudence des tribunaux d’appel et une doctrine abondantes ont reconnu que des éléments de preuve ne seront pas considérés comme ayant été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte à la Charte quand la police a pris un « nouveau départ » après une violation antérieure de la Charte en rompant tout lien temporel, contextuel ou causal entre la violation de la Charte et les éléments de preuve obtenus ou en rendant un tel lien éloigné ou ténu. Dans certains cas, la police peut prendre un « nouveau départ » en respectant ultérieurement la Charte, bien que le respect ultérieur n’entraîne pas un « nouveau départ » dans tous les cas. L’analyse doit tenir compte des faits de chaque affaire (voir R. c. Wittwer, 2008 CSC 33, [2008] 2 R.C.S. 235, par. 3 et 21‑22; Plaha, par. 47 et 53; R. c. Lewis, 2007 ONCA 349, 86 O.R. (3d) 46, par. 31; R. c. Simon, 2008 ONCA 578, 269 O.A.C. 259, par. 69; R. c. Woods, 2008 ONCA 713, par. 10‑11 (CanLII); Manchulenko, par. 68‑70; R. c. Hamilton, 2017 ONCA 179, 347 C.C.C. (3d) 19, par. 54; McSweeney, par. 59; Paciocco, Paciocco et Stuesser, p. 485; P. J. Sankoff, The Law of Witnesses and Evidence in Canada (feuilles mobiles), § 20:10; S. Penney, V. Rondinelli et J. Stribopoulos, Criminal Procedure in Canada (3^e éd. 2022), ¶10.122‑10.124; R. J. Marin, Admissibility of Statements (9^e éd. (feuilles mobiles)), § 2:36 et 5:68; D. Watt, Watt’s Manual of Criminal Evidence (2021), §41.01; Ewaschuk, § 31:1565).

[98]                        Le concept du « nouveau départ » pour l’application du par. 24(2) de la Charte est tiré de la « règle des confessions dérivées » reconnue en common law, en vertu de laquelle le tribunal se demande si une confession par ailleurs volontaire est suffisamment liée à une confession antérieure non volontaire pour être viciée (Penney, Rondinelli et Stribopoulos, ¶4.50‑4.52 et 10.122‑10.123; Paciocco, Paciocco et Stuesser, p. 426, note 179, et p. 485, note 72). Selon cette règle, les tribunaux déterminent si une confession volontaire est admissible, malgré la confession involontaire antérieure, en prenant une « décision factuelle fondée sur des facteurs destinés à établir le degré de connexité entre les deux déclarations », comme « le délai écoulé entre les déclarations, les allusions à la déclaration antérieure pendant l’interrogatoire, la découverte d’une preuve incriminante supplémentaire après la première déclaration, la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires et d’autres similarités entre les deux cas » (R. c. I. (L.R.) et T. (E.), 1993 CanLII 51 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 504, p. 526; voir aussi R. c. R. (D.), 1994 CanLII 131 (CSC), [1994] 1 R.C.S. 881, p. 882; R. c. S.G.T., 2010 CSC 20, [2010] 1 R.C.S. 688, par. 28‑30; Manchulenko, par. 67 et 69).

[99]                        Dans certains cas, des éléments de preuve demeureront viciés par une violation de la Charte malgré le respect ultérieur de celle‑ci. Pour cette raison [traduction] « [i]l convient d’être prudent lorsqu’il s’agit de recourir à la notion de “nouveau départ” pour résoudre des questions relatives à des éléments de preuve “obtenus dans des conditions” attentatoires » (Paciocco, Paciocco et Stuesser, p. 485). La réponse à la question de savoir si des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » attentatoires n’est pas déterminée par le fait que l’État a ou non finalement respecté les obligations que lui impose la Charte, mais repose plutôt sur celui qu’il subsiste ou non un lien causal, temporel ou contextuel suffisant entre la violation de la Charte et les éléments de preuve contestés. De cette manière, l’analyse du « nouveau départ » cadre bien avec l’approche holistique de notre Cour à l’égard de la question de savoir si les éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui violent la Charte.