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[44] D'une part, les communications avec un conseiller juridique, voulues confidentielles, et s'inscrivant dans le cadre d'une relation professionnelle de conseil sont protégées par le secret professionnel bien que, cela dit, ce ne soient pas toutes les interactions entre une personne et un conseiller juridique (avocat ou notaire) qui déclenchent une telle protection.
[45] Dans l'arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski, le juge Lamer de la Cour suprême le rappelle en ces termes :
L'énoncé suivant que faisait Wigmore (8 Wigmore, Evidence, par. 2292 (McNaughton rev. 1961)) de la règle de preuve résume bien à mon avis les conditions de fond de l'existence du droit à la confidentialité du client de l'avocat:
(TRADUCTION) Les communications faites par le client qui consulte un conseiller juridique ès qualité, voulues confidentielles par le client, et qui ont pour fin d'obtenir un avis juridique font l'objet à son instance d'une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation à cette protection.
Consulter un conseiller juridique inclut la consultation de ceux qui l'assistent de façon professionnelle (v.g. sa secrétaire, son stagiaire) et qui ont eu comme tel accès aux communications faites par le client dans le but d'obtenir un avis juridique.
Il y a des exceptions. Il ne suffit pas de parler à un avocat ou l'un de ses collaborateurs pour que dès lors tout soit confidentiel. Il faut que la communication soit faite à l'avocat ou à ses collaborateurs en leur qualité professionnelle; la relation, au moment précis de la communication, doit être de nature professionnelle.
[Soulignage ajouté, référence omise.]
[46] Le privilège du secret professionnel appartient au client et non au professionnel.
[47] D'autre part, les tribunaux reconnaissent diverses exceptions au secret professionnel, principe de justice fondamental comme ils l'ont énoncé à maintes reprises, lesquelles sont et doivent être « limitées, clairement définies et strictement contrôlées ».
[48] Parmi ces exceptions se trouve l' « exception de crime » destinée à éviter que la protection qui s'attache à la relation professionnelle (le secret professionnel) ne soit détournée de sa finalité sociale et juridique.
[49] Des propos du juge anglais Stephen, datant de 1884, font voir ce pourquoi il en est ainsi :
The reason on which the rule is said to rest cannot include the case of communications criminal in themselves, or intended to further any criminal purpose, for the protection of such communications cannot possibly be otherwise than injurious to the interests of justice, and to the administration of justice. Nor do such communications fall within the terms of the rule. A communication in furtherance of a criminal purpose does not "come into the ordinary scope of professional employment." […]
[…] The client must either conspire with his sollicitator or deceive him. If his criminal object is avowed, the client does not consult his adviser professionally, because it cannot be the sollicitator's business to further any criminal object. If the client does not avow his object he reposes no confidence, for the state of facts, which is the foundation of the supposed confidence, does not exist. The sollicitator's advice is obtained by a fraud.
[50] Ils sont toujours d'actualité, comme le laisse voir l'arrêt Solofsky de la Cour suprême :
[…] Plus significatif, si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n'est pas privilégiée et il importe peu que l'avocat soit une dupe ou un participant. L'arrêt classique est R. v. Cox and Railton (1884), reflex, 14 Q.B.D. 153, où le juge Stephen s'exprime en ces termes (p.167): [TRADUCTION] "Une [page 836] communication faite en vue de servir un dessein criminel ne "relève pas de la portée ordinaire des secrets professionnels."
[51] Dans The Law of Evidence, les auteurs Paciocco et Stuesser expliquent et décrivent l'exception de crime et sa portée :
The privilege will not protect communications that are in themselves criminal or else are made with a view to obtaining legal advice to facilitate the commission of a crime. This is not an "exception" to but a "negation" of solicitor-client privilege. Such communications are not part of the professional relationship. Only communications made for the legitimate purpose of obtaining lawful legal advice are privileged. The privilege is designed to facilitate the administration of justice and is not intended to assist in the aiding and abetting of criminal activities. Therefore, no privilege will attach where the client, for a criminal or fraudulent purpose, either conspires with his solicitor or deceives him. The key will be the client's intent and purpose. The client's intention is paramount because the law will not discourage clients from seeking legal advice in good faith even regarding transactions that ultimately turn out to be illegal.
[…]
[…] ln principle, these communications are not within the scope of professional privilege at all, in that it is no part of a solicitor's duty, innocently or otherwise, to further any breach of duty or wrongful act.
[…]
[…] All privileges are created in the public interest and it is contrary to the effective administration of justice to use the privilege to shield criminal, fraudulent, or abusive misconduct.
[Soulignage ajouté, réferences omises.]
[52] Dans la même veine, dans l'arrêt Amadzadegan-Shamirzad, cette Cour écrit :
La solution, qui semble la plus généralement acceptée, voudrait que l'on recherche s'il existe un ensemble de faits dont l'ensemble établit une sorte de preuve circonstancielle permettant de conclure probablement au détournement du secret de la communication privilégiée de cette preuve ainsi que la probabilité de l'existence d'une intention chez le client de commettre un crime ou une fraude grâce à la communication privilégiée.
[Soulignage ajouté.]
[53] Des autorités qui précèdent, il ressort que l'exception de crime empêche la naissance même du secret professionnel (ou privilège – encommon law) : appliquer l'exception de crime ce n'est pas écarter le secret professionnel en place, mais plutôt affirmer son inexistence puisqu'il n'y en a jamais eu et qu'il ne pouvait y en avoir.
[54] Cela étant, il tombe sous le sens qu'il ne peut-être question d'exception de crime que « si le client poursuit sciemment un dessein criminel », que si la communication est en elle-même de nature criminelle ou que si la relation professionnelle établie vise à faciliter, à encourager ou à préparer la commission d'un « crime » et que cette exception soit appliquée strictement et restrictivement, tant au niveau de la règle de preuve que de la règle de fond.
[55] C'est donc à tort, à notre avis, que l'intimée soutient qu'il suffit de faire la preuve voulant qu'un crime ait été commis et qu'il y ait eu préalablement consultation d'un conseiller juridique pour réclamer, justifier et obtenir l'application de l'exception de crime. Il faut plus. Le juge Binnie de la Cour suprême l'énonce d'ailleurs dans l'arrêt R. c. Campbell :
À mon avis, la levée du privilège exige plus que la preuve de l'existence d'un crime et de la consultation préalable d'un avocat. Il faut quelque élément tendant à établir que l'avis a facilité le crime ou que l'avocat est devenu «dupe ou comploteur».
[Soulignage ajouté.]
[56] Lorsque la communication n'est pas en elle-même de nature criminelle, qu'il n'est pas établi que le client poursuit un dessein criminel ou que la finalité du recours au conseiller juridique soit de faciliter la commission d'un crime, l'exception de crime ne s'applique pas.
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