Duty of Crown to Disclose

R. v. Trang, 2002 ABQB 744 (CanLII)

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[390]         The right to disclosure of material which meets the Stinchcombe threshold is one of the components of the right to make full answer and defence, which in turn is a principle of fundamental justice embraced by s. 7 of the Charter. The duty of the Crown to disclose is triggered whenever there is a reasonable possibility of information being useful to an accused in making full answer and defence. This includes material which may have only marginal value to the ultimate issue at trial. Full answer and defence encompasses the right to meet the case presented by the prosecution, advance a case for the defence, and make informed decisions on procedural and other matters which affect the conduct of the defence:  Stinchcombe at 338-341; Egger at 466; Chaplin at 739-740. The threshold is quite low:  Dixon at 257. The duty to disclose is a continuing one and disclosure must be made when additional information is received:  Stinchcombe at 343;

[391]         The Crown must disclose statements obtained from persons who have provided relevant information to the authorities, whether or not they are proposed to be called as Crown witnesses. Where there is no statement but there are notes taken by an investigator, those notes should be produced. Where there are no notes then in addition to the name, address and occupation of the witness, all information in the possession of the prosecution relating to any relevant evidence that the person could give should be supplied:  Stinchcombe at 344-345;

[392]         The Crown is not required to disclose evidence that is beyond the control of the prosecution, clearly irrelevant, privileged or subject to a right of privacy: O’Connor; Trang (19); McKay at para. 36. Thus, the obligation to disclose is subject to the discretion of Crown counsel, which extends both to the withholding of information and to the timing of disclosure. The initial obligation to separate “the wheat from the chaff” rests with Crown counsel. There may also be situations in which early disclosure may impede completion of an investigation. Delayed disclosure on this account is not to be encouraged and should be rare. Completion of the investigation before proceeding with the prosecution of a charge or charges is very much within the control of the Crown. Nevertheless, it is not always possible to predict events which may require an investigation to be re-opened and the Crown must have some discretion to delay disclosure in these circumstances. The discretion of Crown counsel is, however, reviewable by the trial Judge. Counsel for the defence can initiate a review when an issue arises with respect to the exercise of the Crown’s discretion. On a review, the Crown must justify its refusal to disclose. Inasmuch as disclosure of all relevant information is a general rule, the Crown must bring itself within an exception to that rule:  Stinchcombe at 340;

[393]         Disclosure is a duty of the prosecution, which includes counsel, police and other state investigative agencies:  C.(M.H.). In wiretap and other cases, the Crown may rely on other agencies to make determinations as to relevance of information and provide the Crown with summaries of information gathered in the course of an investigation:  Siemens. The Crown has a duty to take reasonable steps to obtain from the police the information which must be disclosed to the defence and the police have the corresponding duty of providing the Crown with this information:  Greganti; Gagne; V. (W.J.); T. (L.A.); Trang (1091) at para. 19. The disclosure obligation requires that if the police become aware of relevant and material information, they are obliged to follow up in a timely way to obtain that information and to provide it to the Crown: J.W.S. at para. 11. Suppression of evidence by the police constitutes an abuse of process, for which the Crown must accept responsibility. This is especially so when the Crown has delegated the responsibility of disclosure preparation to the police: Gagne; L.A.T.; Greganti and authorities therein referred to therein;

[394]         Breach of the disclosure obligation is a breach of the accused’s constitutional rights without the requirement of an additional showing of prejudice:  Carosella at 107; Dixon at 257. Transgressions with respect to this duty constitute a very serious breach of legal ethics:  Stinchcombe at 339. In assessing Crown’s fulfilment of its disclosure obligation, one must look at the reasonableness of its performance; a standard of perfection, or even a guarantee of effective disclosure, whatever the circumstances, would reduce prosecutions to a game of chance:  Biscette.

Une analyse policière de la preuve n'a pas à être divulguée, considérant qu'elle n'est pas un fruit de l'enquête

R. v. Brennan Paving and Construction Ltd., 1998 CanLII 926 (ON CA)

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[17]            After the investigator completed his investigation, he prepared a memorandum summarizing the evidence he had gathered. His purpose in doing so was to obtain a legal opinion from Ministry counsel as to whether charges should be laid. This procedure accorded with Ministry of Labour policy.

[18]            There is no indication that the memorandum in question contained material inconsistencies or additional facts not already disclosed to Brennan pursuant to the Crown’s disclosure obligations. As such, the investigator’s memorandum did not constitute the fruits of his investigation. Rather, it was a summary of information which Brennan already possessed. Properly characterized, the memorandum was work product which the Crown would not ordinarily be obliged to disclose.

[19]            Apart from Brennan’s unfounded submission that the memorandum constituted the fruits of the investigation, no other head of relevance was suggested. Accordingly, the Crown was not obliged to disclose the memorandum and the Justice of the Peace and Judge Laing erred in concluding otherwise.

[20]            With respect to the second memorandum, namely, the legal response prepared by Ministry counsel, on appeal, counsel for the respondent conceded that the Justice of the Peace erred in ordering its production. We agree. There was no basis in fact or law warranting the production of this document.

C'est à l'inculpé qu'incombe le fardeau d'établir qu'il existe un motif de conclure que sans la divulgation de preuve demandée, son «innocence» sera en jeu lorsque le privilège de l'informateur est invoqué

R. c. Turcotte, 2003 CanLII 9262 (QC CA)

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[6]               Le Tribunal a statué…:

… la Défense ne peut pas demander à monsieur Bergeron s'il a donné une information contre monsieur Bujold, vu que je n'ai absolument rien devant moi qui indique que, si la Défense ne peut pas poser cette question, ça mettrait l'innocence de l'accusé en jeu et je suis satisfait qu'en ne permettant pas aux accusés de poser cette question à monsieur Bergeron, ceci ne porterait pas atteinte aux droits des accusés de présenter une défense pleine et entière.

[7]               Le privilège n'existe pas uniquement pour un motif de sécurité, mais également pour des motifs d'intérêt public.  Une fois son privilège reconnu, Bergeron n'avait pas à  en justifier le maintien;

[8]               Nous sommes unanimement d'avis que l'appelant devait démontrer que son innocence était en jeu;

[9]                Après avoir lu le rapport scellé et entendu les arguments invoqués au soutien de la demande, le juge du procès a conclu qu'une telle atteinte n'avait pas été démontrée;

[10]           La défense n'a d'ailleurs pas été en mesure d'expliquer à cette Cour en quoi le fait que Bergeron ait ou non donné des informations à la police au sujet de Bujold établissait l'innocence de l'appelant;

[11]           À bon droit, le premier juge a respecté les étapes récemment formulées par notre Cour dans R. c. D'Aragon:

(1)       C'est à l'inculpé qu'incombe le fardeau d'établir qu'il existe un motif de conclure que sans la divulgation demandée, son «innocence» sera en jeu.

(2)       Si l'existence de ce motif est établie, le tribunal pourra alors examiner l'information en cause pour déterminer si elle est effectivement nécessaire pour l'inculpé: cet examen se tient ex parte.

(3)       Si le tribunal conclut que la divulgation est nécessaire, il ne devra révéler que les renseignements essentiels pour assurer une défense pleine et entière.

(4)            Avant de divulguer les renseignements à l'inculpé, le tribunal doit donner au ministère public l'opportunité de décider s'il entend ou non permettre que de fait ces renseignements soient divulgués; ce n'est que si le ministère public y consent que les renseignements pourront être communiqués conformément à l'ordonnance.  Dans le cas contraire, le tribunal décide du remède approprié.

(soulignement ajouté)

La communication de la preuve et le privilège de l'informateur

R. c. Tshiamala, 2011 QCCA 439 (CanLII)

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[107]      De plus, l'impact sur la crédibilité du témoin n'est pas à négliger, puisque la poursuite cherchait à convaincre le jury qu'il mentait en témoignant et que la vérité se trouvait donc dans sa déclaration antérieure. En somme, tout ce qui affaiblissait la crédibilité du témoin pouvait rehausser la valeur probante de sa déclaration antérieure et, par le fait même, la force de la preuve à charge. Ainsi, en décidant d'utiliser la lettre P-27, sachant qu'elle ne pourrait communiquer la preuve contradictoire, et en n'avisant pas la défense de l'existence d'une telle preuve (sans en divulguer bien entendu le sens exact), elle a brimé les droits des accusés à une défense pleine et entière.

[108]      Cette interprétation du droit est d'ailleurs confirmée par la directive PRE-1, publiée par le Directeur des poursuites criminelles et pénales du Québec à l'intention des procureurs de la poursuite, qui prévoit ceci :

1 [Obligation de communication] Dans toute poursuite relative à une infraction criminelle ou pénale, le procureur a le devoir constitutionnel de communiquer à une personne accusée ou à son avocat tous les renseignements qu'il détient et qu'il considère pertinents, sous réserve des renseignements qu'il a l'obligation de protéger.

4 [Pertinence des renseignements] Un renseignement est pertinent s'il tombe dans l'une des catégories suivantes :

b) il permet directement ou indirectement de réfuter la preuve et les arguments présentés par la poursuite;

7 [Confidentialité et privilèges] Le procureur doit protéger tout renseignement confidentiel ou privilégié.

Notamment, il doit protéger :

a) tout renseignement permettant de connaître ou de déduire l'identité d'un informateur de police;

[…]

h) tout autre renseignement faisant l'objet d'un privilège ou d'une interdiction de communication en vertu de la loi ou de la common law.

[…]

Afin de protéger les renseignements visés par le présent paragraphe, le procureur doit adopter la méthode qui aura pour effet à la fois de protéger les renseignements et de porter le moins possible atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière.

À cet effet, il pourra notamment :

i) expurger d’un document les parties de renseignements qui risquent de porter atteinte à la confidentialité ou au privilège tout en communiquant les renseignements périphériques contenus dans ce document qui n'ont pas cet effet;

ii) retarder la communication, notamment lorsqu'il est nécessaire de protéger la vie ou la sécurité des personnes jusqu'à ce que ce danger soit écarté;

iii) refuser de communiquer les renseignements.

Quelle que soit la méthode utilisée par le procureur pour préserver la confidentialité ou le privilège, ce dernier doit toujours donner à l'accusé l'information minimale permettant à ce dernier de savoir que certains renseignements ne lui ont pas été communiqués. 

[Je souligne.]

[109]      Ainsi, ce n'est pas parce que l'information doit être protégée que la poursuite ne doit pas informer la défense de l'existence d'une preuve pertinente. Au contraire, elle doit l'en informer, sans en préciser la teneur, pour que celle-ci puisse agir en conséquence, notamment en présentant les requêtes nécessaires. En l'espèce, l'avocat de la poursuite n'a pas respecté cette règle.

[110]      Le guide du service fédéral des poursuites va dans le même sens :

      18.5 Éléments de preuve exclus

      L'obligation de communiquer imposée à la Couronne n'est pas absolue : seuls les éléments de preuve pertinents doivent être communiqués et l'existence d'un privilège légal peut justifier un refus de communiquer des renseignements pertinents pour la défense.

Lorsque le procureur de la Couronne décide de ne pas communiquer des renseignements, il doit aviser la défense du refus, du motif de celui-ci (c.-à-d., le type de privilège invoqué) et, dans la mesure du possible, de la nature générale des renseignements non communiqués. Cependant, dans certaines circonstances, la simple reconnaissance de l'existence de l'information (c.-à-d., dans le cas où celle-ci se rapporte aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationales, à un indicateur de police ou à une enquête policière en cours) porterait préjudice aux renseignements que l'on tente de protéger. Dans ces cas, on attend du procureur qu'il fasse preuve de discernement et consulte les avocats directeurs principaux pour évaluer le mode d'action à adopter selon chaque dossier.

Lorsqu'il retarde la communication d'éléments de preuve pour assurer la sécurité de témoins, selon les dispositions énoncées précédemment à la s. 18.4.2, ou pour permettre qu'une enquête soit menée à terme, dans les conditions prévues à la s. 18.5.3, le procureur de la Couronne doit communiquer les renseignements dès que disparaît la justification du report. Il doit aviser la défense du fait qu'une partie de la communication est retardée sans que cela porte atteinte au motif du report. 

[Je souligne.]

[111]      On comprend qu'il pourrait arriver que l'avocat de la poursuite ne puisse pas dévoiler même la simple existence d'une autre preuve. Il devrait alors faire preuve de discernement, ce qui signifie, dans certains cas, ne pas présenter la preuve partielle. C'était clairement le cas ici.

[112]      Il ne saurait être question, comme le soutient l'appelante, de considérer, par analogie, la preuve contradictoire comme une preuve non disponible, parce que perdue ou détruite. Cette preuve existait et la poursuite n'était donc pas confrontée à l'impossibilité de la communiquer parce qu'elle serait disparue ou détruite. La possibilité demeurait et l'avocat devait agir en conséquence.

[113]      Bref, même si la poursuite ne pouvait ici divulguer l'essence de la preuve contradictoire sans, ce faisant, divulguer l'identité de l'informateur, il n'en reste pas moins qu'elle devait faire un choix. Soit elle n'utilisait pas la lettre P-27, ce qui lui permettait de ne pas divulguer la preuve contradictoire puisque non pertinente, soit elle l'utilisait et elle devait alors informer la juge et lui demander des directives sur la marche à suivre, à huis clos et ex parte, conformément à la common law ou à l'article 37 de la Loi sur la preuve. De cette façon, la juge aurait pu assurer le respect des droits des accusés, soit en interdisant l'utilisation de la preuve, en toute connaissance de cause (ce qui aurait sûrement permis d'éviter l'incident de la lecture de la lettre), soit en fixant des conditions à son utilisation.

[114]      De plus, l'avocat de la poursuite, pendant de longues journées, a tenté de procéder à la présentation de sa preuve en cachant l'existence de la preuve contradictoire et ensuite de convaincre la juge de l'à-propos de sa décision de ne pas en parler. Dans l'un ou l'autre cas, cette conduite devait être prise en compte par la juge, comme elle l'a fait.

[115]      L'appelante reproche aussi à la juge de première instance de ne pas avoir indiqué en quoi le droit à une défense pleine et entière aurait été enfreint ni en quoi il y aurait eu atteinte à l'équité du procès. Ce reproche n'est pas fondé. Les paragraphes 102 à 115 du jugement, qui demeurent confidentiels, mais dont l'appelante a pu prendre connaissance, expliquent amplement pourquoi l'utilisation de la lettre, tout en sachant qu'une autre preuve pouvait la contredire ou en diminuer substantiellement la valeur probante, enfreignait la protection accordée par la Charte aux accusés et portait atteinte à l'intégrité du système de justice.

L'enjeu de la communication de la preuve dans le contexte d'un mégaprocès

Lien vers le site

http://www.justice.gc.ca/fra/cons/ref/2.html

Traité de droit pénal général par Jacques Fortin et Louise Viau

Lien vers le document

http://www.lareau-legal.ca/TraiteFortin.pdf

Les techniques d'interrogatoires pouvant être sanctionnées par la Cour

R. v. Koivisto, 2011 ONCJ 307 

80 In what is referred to as the "interrogation trilogy", the Supreme Court of Canada has spoken directly on the issues raised in this voir dire…

81 Nowhere in the trilogy of cases does the Supreme Court of Canada sanction the following interrogation techniques:

1. Not advising the detainee of who the offence is alleged to have been committed against making the detainee guess who it might be; 
2. Not advising the detainee of the nature of the allegation making the detainee guess what the allegations might be; 
3. Referring to non-existing evidence that infers a far more serious allegation than that made by the complainant (example in this case was that the Applicant's DNA was found on the child's body the allegation involved sexual touching by hand only); 
4. Ignoring repeated statements by the detainee that he does not want to say anything; 
5. References to the police's obligation to continue questioning despite the detainee's repeated requests not to say anything; 
6. Misrepresenting that the police function is to help the detainee. 

82 In Sinclair, the latest decision of the Supreme Court of Canada on these issues, Mr. Justice Binnie in dissent, warns the majority that their words in the Oickle/Singh and Sinclair (supra) decisions could be misinterpreted.

83 In this case, that is precisely what has happened. The officer and the Crown have cherry-picked through the trilogy of cases to support their position that the Applicant's common law and Charter rights were not violated in this case. They have confused the police duty to investigate crime with an entitlement to ignore and violate a detainee's common law and Charter rights