La doctrine relative au caractère théorique

 Borowski c. Canada (Procureur général), 1989 CanLII 123 (CSC)

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Le pourvoi est théorique et la Cour ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour le trancher au fond.  De plus, l'appelant n'a plus qualité pour continuer le pourvoi puisque les circonstances qui fondaient initialement la qualité pour agir ont disparu.

La doctrine relative au caractère théorique relève du principe général en vertu duquel un tribunal peut refuser de trancher une affaire qui ne soulève qu'une question hypothétique ou abstraite.  Un appel est théorique lorsque la décision du tribunal n'aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties.  Un litige actuel doit exister non seulement quand l'action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision.  Le principe général s'applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n'exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l'appliquer.

La démarche à suivre pour déterminer si le litige est théorique comporte une analyse en deux temps.  En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique.  Si c'est le cas, le tribunal décide alors s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire.  (Pour être précis, une affaire est "théorique" si elle ne présente pas de litige concret même si le tribunal choisit de trancher la question théorique.)

L'état du droit quant au changement de venue

P.B. c. R., 2007 QCCQ 13206 (CanLII)

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[10]            Le principe de base est que le procès d’un accusé se tient au lieu où le crime reproché aurait été commis.

[12]            L’article 599 C.cr. prévoit qu’un juge peut ordonner, sur demande à cet effet, que le procès soit tenu dans une autre circonscription territoriale et c’est de cette disposition que l’accusé se prévaut. Pour ce faire, le juge doit considérer si la chose paraît utile aux fins de la justice.  

[13]            Les auteurs Béliveau et Vauclair abordent ainsi le sujet du changement de venue :

«1921. Pour ce qui est du changement de venue, le Code prévoit que, lorsque la chose paraît utile aux intérêts de la justice, généralement parce qu’il semble impossible de tenir un procès équitable en raison, notamment, de la publicité suscitée par une affaire, le poursuivant, l’accusé ou le juge lui-même peuvent demander un changement de venue, c’est-à-dire requérir que le dossier soit transféré dans un autre district judiciaire. Le juge accordera une telle requête si l’intérêt de la justice le requiert et, si la demande a été faite par la poursuite, il pourra prévoir des mesures pour indemniser l’accusé pour les dépenses additionnelles encourues.»

[14]            La règle générale est la tenue du procès à l’endroit où le crime aurait été commis : cette règle sert les intérêts de la communauté et de l’accusé.

[15]            Plusieurs arrêts de jurisprudence ont confirmé que la communauté d’une région a le droit de savoir ce qui s’est passé dans une affaire pénale émanant de cet endroit. Il y va de la justice et de l’image qu’elle projette en cette matière. Ce principe passe par la tenue de procès publics dans la communauté.

[18]            Bref, l’intérêt de la justice n’est pas limité à celui de l’accusé. Un procès implique aussi les victimes, les autres témoins et la communauté où les crimes allégués auraient été commis. (...)

[19]            Les auteurs Béliveau et Vauclair retiennent d’abord que les changements de venue sont envisagés généralement quand « il semble impossible de tenir un procès équitable, en raison notamment (soulignement du Tribunal) de la publicité suscitée par une affaire ». Cette préoccupation est applicable quand on veut garantir le choix d’un jury impartial.

[20]            Les auteurs Béliveau et Vauclair précisent qu’il ne suffit pas de déterminer qu’il y a eu une publicité importante, s’inspirant des principes édictés dans l’affaire R. c. Proulx. Ils rajoutent qu’il faut que cette publicité mette en cause :

1-     le droit de l’accusé à un procès juste;

2-     devant un jury impartial;

3-     siégeant dans une atmosphère sereine.

[21]            En l’espèce, outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un procès devant jury, il n’y a aucune démonstration que la présente affaire ait été médiatisée ni qu’aucune des trois situations ci-devant énoncées ne soit mise en cause.

[23]            Or, les coûts envisagés ou appréhendés, ainsi que les contraintes pour certains témoins ne peuvent, à eux seuls, être considérés comme un élément justifiant un changement de venue.

[24]            L’article 599(3) C.cr. limite par ailleurs les mesures prévoyant le paiement des dépenses additionnelles causées à l’accusé par un changement de venue aux seuls cas où le renvoi fait suite à une demande du poursuivant.

[25]            L’accusé, qui en avait le fardeau, n’a pas fait la preuve prépondérante de situations pouvant justifier que sa requête soit accordée (...)

Il existe un engagement tacite qui prévoit que l'avocat qui reçoit la communication de la preuve peut utiliser et communiquer le contenu uniquement dans le but de préparer la défense de son client

R. c. Lacroix, 2008 QCCS 5017 (CanLII)

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[21]   Comme la Cour d'appel d'Ontario, cette Cour est porter à croire qu'il y a un engagement tacite qui prévoit que l'avocat qui reçoit la communication de la preuve peut utiliser et communiquer le contenu uniquement dans le but de préparer la défense de son client. Ceci dit, la Cour ne se prononce pas de façon définitive sur cette question et reste sensible à l'argument que les parties n'ont pas eu tout le temps voulu pour développer leur position sur cette question. La Cour préfère restreindre ses motifs à l'existence de règles de déontologie qui prévoient le même résultat.

[22]   La Cour reconnaît qu'il peut y avoir des dossiers ou la poursuite aura intérêt à proposer un engagement qui prévoirait des modalités avant de communiquer la preuve. On peut penser à des dossiers comportant des déclarations de victimes d'agression sexuelle ou des images de pornographie juvénile par exemple. Est-ce que telles considérations sont présentes dans ce dossier ? La Cour répond non à cette question.

[23]     Les objectifs décrits au paragraphe 16 de la requête (voir paragraphe 4 ci-haut) sont d'ordre général et se retrouvent dans presque tous les dossiers. L'objectif qui réfère à une enquête toujours en cour n'est pas pertinent. Dans R c. Stinchcombe (19981) 3 R.C.S. 326, la Cour suprême a reconnu que la poursuite pouvait retarder la communication d'éléments de preuve si ceci compromettait  une enquête en cour. Face à une telle situation, la façon d'y répondre est de retarder la communication et non pas de la communiquer en demandant aux avocats de la défense de ne pas utiliser ces éléments dans la préparation de leur défense.

L'arrêt de principe en matière de communication de la preuve

R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC)

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Le ministère public est tenu en droit de divulguer à la défense tous les renseignements pertinents.  Les fruits de l'enquête qui se trouvent en sa possession n'appartiennent pas au ministère public pour qu'il s'en serve afin d'obtenir une déclaration de culpabilité, mais sont plutôt la propriété du public qui doit être utilisée de manière à s'assurer que justice soit rendue.  L'obligation de divulguer est assujettie à un pouvoir discrétionnaire qui s'exerce tant pour refuser la divulgation de renseignements que pour décider du moment et de la forme de cette divulgation.  Il incombe au substitut du procureur général de respecter les règles en matière de secret et de taire l'identité des indicateurs.  Un pouvoir discrétionnaire doit être également exercé relativement à la pertinence des renseignements.  Le pouvoir discrétionnaire du ministère public peut faire l'objet d'un contrôle de la part du juge du procès qui doit se laisser guider par le principe général selon lequel il ne faut refuser de divulguer aucun renseignement s'il existe une possibilité raisonnable que la non‑divulgation porte atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière.  Le refus absolu de divulguer des renseignements pertinents pour la défense ne peut se justifier que par l'existence d'un droit au secret qui soustrait ces renseignements à la divulgation.  Ce droit au secret peut toutefois faire l'objet d'un examen pour le motif qu'il ne constitue pas une restriction raisonnable du droit de présenter une défense pleine et entière dans un cas particulier.

                  Quand l'avocat de l'accusé prend connaissance d'une omission du ministère public de respecter son obligation de divulguer, celui-ci doit, dès que possible, signaler cette omission au juge du procès.  Cela permettra au juge du procès de remédier, autant que faire se peut, à tout préjudice causé à l'accusé et d'éviter ainsi un nouveau procès.

                  La communication initiale de la preuve devrait avoir lieu avant que l'accusé ne soit appelé à choisir son mode de procès où à présenter son plaidoyer.  Sous réserve de l'exercice du pouvoir discrétionnaire du ministère public, tous les renseignements pertinents doivent être divulgués, aussi bien ceux que le ministère public entend produire en preuve que ceux qu'il n'a pas l'intention de produire, peu importe qu'ils constituent une preuve inculpatoire ou bien disculpatoire.  Toute déclaration obtenue de personnes qui ont fourni des renseignements pertinents aux autorités devrait être produite, même si le ministère public n'a pas l'intention de citer ces personnes comme témoins à charge.  Lorsqu'il n'existe pas de déclarations, il faut produire d'autres renseignements tels que des notes.  En l'absence de notes, il faut divulguer tous les renseignements que possède la poursuite au sujet de tous les éléments de preuve pertinents pouvant être fournis par la personne en question.

Les limites du droit à l'avocat de son choix à l'étape de l'audition

R. v. McCallen, 1999 CanLII 3685 (ON CA)

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Section 10(b) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms includes not only the right to retain counsel but the right to retain the counsel of the accused's choice and the right to be represented by that counsel throughout the proceedings. The right to counsel of choice is not absolute. Counsel must be competent, willing to accept the retainer, available with a reasonable time and free from any conflict of interest. That said, absent compelling reasons, the government and the courts should not be involved in decisions about which counsel clients may choose to act on their behalf.

The decision to fix a date for trial is discretionary. When choosing a trial date the court must act judicially and balance a number of factors, including the availability of an accused's counsel of choice within a reasonable period of time. The trial judge in this case exercised his discretion unreasonably in the circumstances in simply fixing a trial date and not attempting to approach the scheduling issue in a co-operative manner so that the accused could be given a reasonable opportunity to have K represent him. The trial judge was apparently motivated by a rigid adherence to what he later referred to as a 90-day rule, i.e., a trial must be heard within 90 days of the first appearance in the Ontario Court (General Division). No such rule exists. It was possible that the trial judge was rigidly applying a 90-day guideline.

It is well established that s. 10(b) includes not only the right to retain counsel but the right to retain the counsel of the accused's choice and the right to be represented by that counsel throughout the proceedings.

In R. v. Speid 1983 CanLII 1704 (ON CA), (1983), 43 O.R. (2d) 596, 8 C.C.C. (3d) 18 (C.A.), Dubin 

J.A. described this as a fundamental right. At p. 598 O.R., p. 20 C.C.C., he said:

The right of an accused to retain counsel of his choice has long been recognized at common law as a fundamental right. It has been carried forth as a singular feature of the Legal Aid Plan in this province and has been inferentially entrenched in the Charter of Rights which guarantees everyone upon arrest or detention the right to retain and instruct counsel without delay. However, although it is a fundamental right and one to be zealously protected by the Court, it is not an absolute right and is subject to reasonable limitations.

There are sound reasons why this right was considered to be a fundamental component of the criminal justice system well before the enactment of the Charter and why it was recognized as a right deserving of constitutional protection in the Charter. The solicitor-client relationship is anchored on the premise that clients should be able to have complete trust and confidence in the counsel who represent their interests. Clients must feel free to disclose the most personal, intimate and sometimes damaging information to their counsel, secure in the understanding that the information will be treated in confidence and will be used or not used, within the boundaries of counsels' ethical constraints, in the clients' best interests. The law recognizes the uniqueness of this confidential relationship by providing special protection from compelled disclosure of information that is exchanged between clients and their counsel.

In addition, the relationship of counsel and client requires clients, typically untrained in the law and lacking the skills of advocates, to entrust the management and conduct of their cases to the counsel who act on their behalf. There should be no room for doubt about counsel's loyalty and dedication to the client's case. It is human nature that the trust and confidence that are essential for the relationship to be effective will be promoted and more readily realized if clients have not only the right to retain counsel but to retain counsel of their choice

The law is clear that the decision to fix a date for trial is discretionary and that in choosing a date the court must act judicially and balance a number of factors including the availability of an accused's counsel of choice within a reasonable period of time. Many of the same factors come into play in decisions whether to adjourn a trial date in order to permit an accused's counsel of choice to be available. The emphasis is on the reasonableness of the delay involved in accommodating the accused's choice; if the counsel of choice is not available within a reasonable time, then the rights of the accused must give way to other considerations and the accused will be required, if he or she chooses to be represented, to retain another counsel who is available within a reasonable period of time: see R. v. Lai, [1991] O.J. No. 725 (Gen. Div.); R. v. Barette, 1976 CanLII 180 (SCC), [1977] 2 S.C.R. 121, 29 C.C.C. (2d) 189 and R. v. Smith reflex, (1989), 52 C.C.C. (3d) 90, 35 O.A.C. 301.

In determining what is a reasonable period of time, the court will balance many factors including the reason counsel is not available sooner, the previous involvement of the particular counsel in the case, the public interest in having criminal cases disposed of in an expeditious manner, the age and history of the case, the availability of judicial resources and the best use of courtroom facilities, the availability of the complainant and witnesses, the availability and use of Crown counsel and law enforcement officers and the potential impact of the scheduling decisions on the rights of an accused under s. 11(b) of the Charter guaranteeing a trial within a reasonable period of time: see Smith, supra, at p. 93; Lai, supra.

There is no formula that can be rigidly applied in balancing these different factors and what is reasonable in one case may not be reasonable in another. Rigid rules defeat the very nature of the discretionary decision that is required. However, guidelines are helpful because they provide a framework within which decisions can be made and bring a measure of predictability to scheduling decisions that will assist the various participants in the process. It is the trial courts that are in the best position to assess and balance the circumstances and resources that are available in a particular region and to develop the guidelines that make the most sense for that region. Guidelines should be used as such and should not be applied in an arbitrary or inflexible fashion, particularly when a trial date is being set that will deny an accused person counsel of choice: see R. v. Shute reflex, (1982), 66 C.C.C. (2d) 354, 51 N.S.R. (2d) 83 (C.A.).

Le droit d’un accusé à l’avocat de son choix

Racine c. R., 2011 QCCA 2025 (CanLII)

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[31]        Le droit d’un accusé à l’avocat de son choix est fondé sur la Charte canadienne des droits et libertés. On cite généralement l’arrêtMcCallen sur ce point :

[31] Section 10 (b) of the Charter provides:

            10. Everyone has the right on arrest or detention

            …

            (b) to retain and instruct counsel without delay and to be informed of that right;…

[32] It is well established that s. 10 (b) includes not only the right to retain counsel but the right to retain the counsel of the accused’s choice and the right to be represented by that counsel throughout the proceedings.

[33] In Re Regina and Speid reflex, (1983), 8 C.C.C. (3d) 18 (Ont. C.A.), Dubin J.A. described this as a fundamental right. At p. 20, he said:

            The right of an accused to retain counsel of his choice has long been recognized at common law as a fundamental right. It has been carried forth as a singular feature of the Legal Aid Plan in this province and has been inferentially entrenched in the Charter of Rightswhich guarantees everyone upon arrest or detention the right to retain and instruct counsel without delay. However, although it is a fundamental right and one to be zealously protected by the court, it is not an absolute right and is subject to reasonable limitations.

[32]        Les derniers mots de cette citation font voir que la règle comporte une limite et que parfois un juge peut refuser de reporter une affaire et, par voie de conséquence, obliger un accusé à procéder avec un avocat qui ne serait pas son premier choix ou même, dans certains cas, à procéder sans avocat, si l’accusé ne veut plus être représenté par ce dernier.

[33]        Cette limite à la règle est explicitée dans ce même arrêt :

[45] The law is clear that the decision to fix a date for trial is discretionary and that in choosing a date the court must act judicially and balance a number of factors including the availability of an accused’s counsel of choice within a reasonable period of time.  Many of the same factors come into play in decisions whether to adjourn a trial date in order to permit an accused’s counsel of choice to be available. The emphasis is on the reasonableness of the delay involved in accommodating the accused’s choice; if the counsel of choice is not available within a reasonable time, then the rights of the accused must give way to other considerations and the accused will be required, if he or she chooses to be represented, to retain another counsel who is available within a reasonable period of time: see R. v. Lai, [1991] O.J. No. 725 (Gen. Div.);Barette v. The Queen (1976), 29 C.C.C. (2d) 189 (S.C.C.) and R.v. Smith reflex, reflex, (1989), 52 C.C.C. (3d) 90 (Ont. C.A.).

[46] In  determining what is a reasonable period  of  time,  the court  will balance many factors including the reason counsel  is not available sooner, the previous involvement of the  particular counsel in the case, the public interest in having criminal cases disposed of in an expeditious manner, the age and history of  the case, the availability of judicial resources and the best use  of courtroom  facilities, the availability of  the  complainant  and witnesses,  the  availability and use of Crown  counsel  and  law enforcement  officers and the potential impact of the  scheduling decisions  on  the rights of an accused under  s.  11(b)  of  the Charter guaranteeing a trial within a reasonable period of  time. See Smith, supra, at p. 93; Lai, supra.

[34]        Tous les facteurs ci-dessus mentionnés sont certes importants, mais celui de l’attention due aux témoins l’est particulièrement à mon avis.

[35]        C’est par ordre du tribunal que les témoins sont convoqués et contraints de se rendre au palais, « toute affaire cessante », selon la formule traditionnelle. La Charte des droits des témoins commande à la Magistrature « d’éviter l’assignation répétée du témoin et de minimiser pour lui les inconvénients; ».

Modèle pour faciliter la gestion de la preuve documentaire proposé par le juge O'REILLY

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Seifert, 2006 CF 270 (CanLII)

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Pièce	Titre/Description	Témoin qui l’a présentée	Admissible		Motifs
			Oui	Non
P-1	Carte du camp de Balzano, redessinée à l’ordinateur par Ennio Marcelli			x	-         D. ne présente cette pièce qu’à des fins d’identification -         Fera l’objet d’une décision plus tard au cours de la commission rogatoire, de toute façon (voir pièce C-11)