[42] Les renseignements divulgués aux appelants comprenaient un avis juridique préparé par Me Peter Leslie pour les fonctionnaires de Revenu Canada. Le ministère public soutient que la lettre d’opinion a été jointe par inadvertance aux autres documents remis aux appelants. L’avis de Me Leslie fait partie du dossier en appel. Les appelants ne contestent pas le fait que Me Leslie soit ou ait été un avocat interne du gouvernement. Ils ne contestent pas non plus le fait que, à moins d’une renonciation, la lettre d’opinion soit protégée par le secret professionnel de l’avocat, sous réserve de l’exception à la règle de non-divulgation qui vise la démonstration de l’innocence de l’accusé. L’arrêt récent de la Cour suprême dans l’affaire Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31 (CanLII), [2004] A.C.S. no 16 (QL), confirme l’interprétation voulant que le secret professionnel de l’avocat vise également les avocats internes. Ce qui fait problème en l’espèce, c’est que la lettre d’opinion de Me Leslie renvoie à un autre avis juridique, qui a été préparé par un autre avocat interne du gouvernement, Me Bruce Russell. Le numéro 71 demande la production de l’avis de Me Russell. Le numéro 72 englobe les renseignements mentionnés dans la lettre d’opinion de Me Leslie sur lesquels celui-ci s’est appuyé pour formuler son avis juridique. Le ministère public soutient que les deux documents sont des communications protégées. Les appelants rétorquent qu’il y a eu renonciation au secret professionnel de l’avocat par suite de la divulgation par inadvertance de l’avis de Me Leslie.
[43] Je commence cette partie de mon analyse en signalant deux points. Premièrement, les parties ont procédé en présumant toutes deux que les renseignements auxquels renvoie l’avis de Me Leslie sont, dans les faits et en droit, des renseignements protégés. J’accepte cet aveu. Deuxièmement, le ministère public n’a rien dit quant à savoir s’il revendique le secret professionnel à l’égard de l’avis de Me Leslie. Cette omission nécessite un examen plus approfondi.
[44] Le ministère public revendique-t-il toujours le privilège du secret professionnel à l’égard de l’avis de Me Leslie, malgré sa divulgation par inadvertance? Du point de vue pratique, la question est sans conséquence. On a vendu la mèche, pour ainsi dire. La confidentialité de la communication est perdue. Fait tout aussi important, cette lettre d’opinion ne révèle rien qui aiderait les appelants à élaborer une défense plausible. Dans les circonstances, je ne peux voir aucun motif raisonnable pour lequel les appelants voudraient présenter en preuve au procès cette communication protégée. Cependant, dois-je présumer que le ministère public a renoncé tacitement au droit de revendiquer le secret à l’égard de la lettre d’opinion de Me Leslie? Si tel est le cas, la question de droit doit être reformulée comme suit : la renonciation au secret professionnel à l’égard de la lettre d’opinion de Me Leslie constitue-t-elle une renonciation à tout ce à quoi renvoie cette lettre? En un mot, la renonciation à une partie constitue-t-elle une renonciation à la totalité? Je reviendrai sur cette question plus loin. Pour le moment, je veux centrer mon attention sur les principes fondamentaux régissant la notion de renonciation au secret concernant des renseignements.
[45] Mon interprétation du droit concernant la renonciation au secret des communications et les conséquences juridiques découlant de leur divulgation par inadvertance est la suivante : 1) en règle générale, le secret appartient au client et, en conséquence, lui seul peut y renoncer par consentement éclairé; 2) toutefois, le droit permet la possibilité d’une renonciation tacite; 3) la divulgation par inadvertance de communications protégées n’entraîne pas automatiquement une renonciation tacite car il faut davantage. Si on applique ces propositions aux faits de l’espèce, je suis d’avis que les appelants n’ont pas droit à la divulgation des documents 71 et 72 pour motif de renonciation. Voir, en général, Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 821, Descôteaux et al. c. Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860; Geffen c. Succession Goodman, 1991 CanLII 69 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 353, Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. Brown et R. c. McClure.
[46] Nous commençons par le principe général selon lequel le secret appartient au client et, en conséquence, lui seul peut y renoncer par consentement éclairé : voir R. c. McClure, au paragraphe 37, et Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 R.C.S. 209, au paragraphe 39. Ainsi, le client peut choisir de divulguer le contenu de ses communications protégées, ou bien il peut autoriser son avocat à divulguer ces communications : voir Geffen c. Succession Goodman, à la page 383. Cela nous incite à nous demander si le droit envisage la possibilité d’une renonciation tacite. En principe, si le secret appartient au client et si lui seul peut y renoncer, il n’existe aucune possibilité de renonciation tacite lorsque, par exemple, la divulgation résulte de l’inadvertance de son avocat. En revanche, je ferais remarquer que les affirmations non atténuées voulant que la renonciation au secret ne puisse se faire que par le consentement éclairé du client sont tirées d’affaires où il a été statué qu’un avocat ne peut pas témoigner au sujet de communications protégées sans le consentement exprès du client : voir Geffen c. Succession Goodman, à la page 383, et Bell et al. c. Smith et al., 1968 CanLII 17 (SCC), [1968] R.C.S. 664, aux pages 670 et 671. Pour autant que je le sache, aucune source jurisprudentielle canadienne ne va jusqu’à nier la possibilité d’une renonciation tacite découlant de la divulgation par inadvertance de communications protégées. En fait, l’idée voulant que la renonciation tacite soit reconnue en droit est appuyée par l’arrêt R. c. Campbell, de la Cour suprême, au paragraphe 67.
[47] Dans l’arrêt Campbell, l’accusé avait été déclaré coupable de trafic de drogue après avoir été pris dans une opération de vente surveillée organisée par la GRC. Avant le prononcé de sa peine, l’accusé a demandé l’arrêt des procédures pour le motif que la vente surveillée était une activité policière illégale. En réponse, le ministère public a soutenu que la police avait agi de bonne foi en se fondant sur un avis juridique qu’elle avait reçu d’un avocat du ministère de la Justice. L’accusé a alors demandé la divulgation de l’avis juridique reçu par la GRC. La Cour suprême a statué que, en invoquant la défense de la bonne foi et en se fondant sur l’avis juridique, la GRC avait renoncé au privilège du secret professionnel de l’avocat.
[48] Il faut admettre que l’arrêt Campbell peut facilement se distinguer de la présente affaire sous deux aspects importants. Premièrement, dans l’arrêt Campbell, il ne s’agissait pas de divulgation par inadvertance d’un avis juridique. Si inadvertance il y avait eue, elle avait consisté dans le fait que le ministère public n’avait pas compris les conséquences juridiques qui s’ensuivraient s’il invoquait l’avis juridique pour réfuter l’argument de l’accusé voulant que l’opération de vente surveillée ait constitué un abus de procédure. Deuxièmement, dans l’arrêt Campbell, le secret revendiqué était celui d’une tierce partie, la GRC, qui avait été déclarée ne pas être mandataire du ministère public. En l’espèce, les fonctionnaires de Revenu Canada font partie du gouvernement; en conséquence, le secret revendiqué n’appartient pas à un tiers, mais au ministère public. Voir en général P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 3e éd. (Toronto, Carswell), à la page 10-1. Malgré ces différences, aucune jurisprudence n’appuie l’idée voulant qu’une renonciation tacite au secret ne soit pas possible.
[49] Une fois admis que la renonciation au secret des communications peut être tacite, il reste à savoir si une divulgation par inadvertance constitue une telle renonciation. Les précédents anglais les plus anciens vont jusqu’à dire que le privilège du secret est perdu quand un document est égaré dans la rue : voir Calcraft c. Guest (2), [1898] 1 Q.B. 759. Néanmoins, d’autres décisions de l’Angleterre sur ce point vont en sens contraire. Il n’y a pas de telles divergences au Canada.
[50] Les commentateurs nous préviennent que les décisions modernes concernant la divulgation par inadvertance ne sont pas aussi inflexibles que les précédents anglais. Sur ce point, voir David Paciocco et Lee Stuesser, The Law of Evidence, 3e éd. (Toronto, Irwin Law, 2002), à la page 184. On dit que l’optique moderne remonte à l’arrêt Descôteaux et al. c. Mierzwinski, où la Cour suprême a indiqué clairement, à la page 875, que le privilège du secret professionnel de l’avocat était une règle de fond visant à protéger la confidentialité des communications. De fait, une abondante jurisprudence dans notre pays appuie l’idée voulant qu’une divulgation par inadvertance n’entraîne pas automatiquement une renonciation tacite; il faut davantage.
[51] Pas moins de quatre décisions de tribunaux d’appel affirment qu’une divulgation par inadvertance n’entraîne pas nécessairement la renonciation au secret des communications. (Voir Royal Bank of Canada c. Lee and Fishman (1992), 1992 ABCA 166 (CanLII), 127 A.R. 236 (C.A.), à la page 240, Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2000 ABCA 54 (CanLII), [2000] A.J. No. 159, au paragraphe 36 (C.A.) (QL), confirmé à 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 R.C.S. 209, Stevens c. Canada, 1998 CanLII 9075 (CAF), [1998] A.C.F. no 794, au paragraphe 50 (C.A.F.) (QL), et Metcalfe c. Metcalfe, [2001] M.J. No. 115, au paragraphe 14 (C.A.) (QL).)
[52] À vrai dire, dans certains précédents, on en est venu à cette conclusion pour le motif que, puisque le secret appartient au client, lui seul peut le revendiquer ou y renoncer par consentement éclairé : par exemple, voir l’arrêt Lee. Toutefois, comme je l’ai déjà indiqué, cette façon de voir crée des problèmes. Pour ce motif, j’examine maintenant d’autres décisions en appel.
[53] Dans l’arrêt J.M.N.C. et al. c. Child and Family Services of Central Winnipeg (1997), 1997 CanLII 22785 (MB CA), 118 Man. R. (2d) 82, au paragraphe 12, la Cour d’appel du Manitoba a statué que la décision relative à l’admissibilité de renseignements protégés qui ont été divulgués par inadvertance appartenait à la Cour. En un mot, il n’existe aucune règle absolue voulant que de tels renseignements soient forcément exclus pour motif d’erreur. La Cour fédérale a également adopté un raisonnement semblable dans l’arrêt Stevens c. Canada. Dans cette affaire, la Cour a statué que la divulgation par inadvertance n’entraînait pas la perte du privilège, à moins que l’équité du jugement ne soit compromise par la non-divulgation des documents protégés. Enfin, au paragraphe 26 de l’arrêt Metcalfe c. Metcalfe, la Cour d’appel du Manitoba a statué qu’une partie qui veut présenter en preuve une communication protégée qui a été divulguée par inadvertance doit établir, de manière à convaincre le juge du procès, [TRADUCTION] « que cet élément de preuve est important pour les questions en litige et qu’aucune autre forme de preuve permettant d’atteindre le même but n’est utilisable ».
[54] Dans leur ouvrage intitulé The Law of Evidence in Canada, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1999), Sopinka et Lederman confirment l’idée que la divulgation par inadvertance de renseignements protégés n’entraîne pas automatiquement leur admission. Tout dépend des circonstances de chaque affaire. Ils écrivent, à la page 767 :
[TRADUCTION]
Lorsqu’on a conclu que la divulgation de renseignements protégés avait été faite par inadvertance, la jurisprudence canadienne récente a choisi de ne pas adopter le principe énoncé dans l’arrêt Calcraft c. Guest, statuant plutôt que la simple perte de possession matérielle d’un document protégé n’éteint pas automatiquement le privilège. Du fait que les règles de procédure actuelles prévoient la communication étendue de documents, l’échange de fortes quantités de documents entre les avocats est monnaie courante, et il arrive forcément que des documents protégés soient divulgués accidentellement. Un juge devrait avoir le pouvoir discrétionnaire de déterminer s’il y a eu renonciation au privilège dans les circonstances. Les facteurs dont il faut tenir compte devraient être de savoir, notamment, si l’erreur est excusable, si une tentative immédiate a été faite pour récupérer la documentation, et si le maintien du privilège dans les circonstances entraînera un manque d’équité envers la partie adverse.
[Nous omettons une note de bas de page.]
[55] Pour résumer, la règle générale veut qu’il soit possible de renoncer au secret de façon soit expresse, soit implicite. Toutefois, la divulgation par inadvertance de renseignements protégés n’entraîne pas automatiquement la perte du privilège du secret. Il faut davantage pour que la communication protégée soit admissible pour motif de renonciation tacite. Par exemple, la connaissance de la personne qui revendique le secret, son silence et la confiance de la personne en possession des renseignements protégés qui ont été divulgués par inadvertance peuvent amener la Cour à conclure en droit à une renonciation tacite. Finalement, il faut juger cas par cas si la divulgation par inadvertance entraîne la perte du privilège.
[56] Même si le ministère public avait renoncé au secret à l’égard de la lettre d’opinion de Me Leslie, il resterait à voir si une telle renonciation engloberait également les renseignements protégés mentionnés dans la communication faisant l’objet de la renonciation. Il existe des précédents anglais à l’appui de l’assertion selon laquelle, lorsqu’il y a renonciation partielle au secret d’une communication, celle-ci doit être divulguée en entier, à moins qu’elle ne soit séparable parce qu’elle traite de différents sujets. Dans l’arrêt Great Atlantic Insurance Co. c. Home Insurance Co. and others (1981), 2 All E.R. 485 (C.A.), aux pages 491 et 492, les demandeurs ont renvoyé par inadvertance aux deux premiers paragraphes d’un mémoire protégé au cours des procédures d’interrogatoire préalable. Les défendeurs ont présenté une motion demandant la communication du document intégral pour le motif que, même s’il était protégé en entier, la divulgation d’une partie équivalait à une renonciation. La Cour a statué que [TRADUCTION] « les demandeurs, en versant délibérément au dossier du procès une partie d’un mémoire par suite d’une erreur de leur part, ont renoncé au secret à l’égard du document entier ». Elle a statué que c’était la règle, à moins qu’on ne puisse démontrer que la communication était séparable, en ce sens qu’elle traitait de différents sujets.
[57] Je souscris au raisonnement de l’arrêt Great Atlantic Insurance dans la mesure où l’avocat de la partie demanderesse ne pouvait pas insister pour que les renseignements protégés, divulgués par inadvertance en interrogatoire préalable, continuent de faire partie du dossier, tout en insistant pour que les autres parties du mémoire demeurent confidentielles. Autrement, une partie divulguerait seulement les extraits d’un document qui sont à son avantage tout en refusant de divulguer le reste. Le droit n’admet pas facilement qu’une partie gagne sur les deux tableaux. Comme il est affirmé à la page 492 de l’arrêt Great Atlantic Insurance, [TRADUCTION] « [p]ermettre de sortir un point particulier de son contexte, ce serait risquer d’engendrer une injustice du fait que sa véritable portée ou signification serait mal comprise ».
[58] Je ne suis pas prêt à promulguer comme règle de droit que la renonciation à une partie est une renonciation au tout. Une partie peut être disposée à renoncer au secret à l’égard de renseignements divulgués par inadvertance pour la simple raison que la chose ne porte pas à conséquence. Toutefois, je ne peux songer à un motif d’intérêt public valable pour lequel la personne devrait également être réputée avoir renoncé à revendiquer le secret à l’égard des renseignements mentionnés dans le document divulgué et sur lesquels il se fonde. C’est le cas certainement lorsque la partie qui renonce insiste pour garder le secret à l’égard d’autres renseignements protégés auxquels le document fait référence. À mon avis, la meilleure optique est celle qu’a adoptée la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt Power Consol. (China) Pulp Inc. c. B.C. Resources Invt. Corp., 1988 CanLII 3214 (BC CA), [1989] 2 W.W.R. 679, à la page 682 (C.A.C.‑B.). Dans cet arrêt, la Cour a statué qu’il est préférable d’examiner toutes les circonstances de l’affaire et de se demander si le fait de divulguer partiellement une communication risque d’induire en erreur la partie adverse ou la Cour, de sorte qu’il faudrait lever le secret à l’égard de l’ensemble de la communication. Après avoir lu la lettre d’opinion de Me Leslie, si on applique ce critère, il faut répondre non.
[59] Pour conclure, la divulgation par inadvertance de la lettre d’opinion (communication protégée) de Me Leslie ne constitue pas une renonciation tacite au secret professionnel de l’avocat à l’égard de renseignements auxquels renvoie cette opinion et qui sont eux-mêmes protégés. Il en est ainsi, même si le ministère public semble avoir tacitement renoncé au secret à l’égard de la lettre d’opinion de Me Leslie. Depuis le début, le ministère public a constamment affirmé qu’il n’était pas prêt à divulguer d’autres renseignements protégés. De plus, il est évident qu’en l’espèce la divulgation d’une partie ne risque pas d’induire la Cour ou l’accusé en erreur. Il s’ensuit que, dans les circonstances, la renonciation à une partie ne constitue pas une renonciation au tout.
[60] Je m’empresse de signaler que, à défaut d’une renonciation, les appelants disposent d’autres voies pour avoir accès à des renseignements protégés. Il existe quatre exceptions à la règle de non-divulgation de communications protégées. En l’espèce, les appelants ont invoqué l’exception concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé. C’est la question que je vais maintenant aborder.
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