Comment traiter le temps passé sous garde et, le cas échéant, l'opportunité de majorer le crédit

Chalifoux c. R., 2013 QCCA 1914 (CanLII)

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[19]        Le principe fondamental dans l'établissement d'une peine est que pour être juste, elle doit être proportionnelle à la gravité de l'infraction et au degré de responsabilité du délinquant.  L’article 719(3) C.cr. énonce que « pour fixer la peine […], le tribunal peut prendre en compte toute période que la personne a passée sous garde par suite de l’infraction ».  Le temps passé sous garde fait partie du processus de détermination de la peine et sa prise en compte de même que la question du crédit majoré ne peuvent être décidées ainsi de façon isolée. L’opportunité de majorer le temps à retrancher de la peine juste et appropriée doit être analysée alors que le tribunal a en main tous les facteurs pertinents à la détermination de la peine globale :

Comme la période à retrancher ne peut ni ne doit être établie au moyen d’une formule rigide, il est par conséquent préférable de laisser au juge qui détermine la peine le soin de calculer cette période, car c’est encore lui qui est le mieux placé pour apprécier soigneusement tous les facteurs permettant d’arrêter la peine appropriée, y compris l’opportunité d’accorder une réduction pour la période de détention présentencielle.

[je souligne]

[20]        En conséquence, c'est au moment où le juge fixe la peine qu'il décide comment traiter du temps passé sous garde et, le cas échéant, de l'opportunité de majorer le crédit.  Comme le souligne la doctrine, la période de détention préalable à l'imposition de la peine est une composante de la peine globale qui a été déjà purgée.

[23]        Comme l'a fait remarquer ma collègue la juge St-Pierre, le texte de l'article 719(3.1) C.cr. est clair.  Il est inutile de recourir à une preuve extrinsèque pour cerner l'intention du législateur.  Celle-ci se dégage déjà de l'objet et du texte de la Loi.

[24]        Notre Cour, suivant ainsi R. v. Carvery, n’a attribué au législateur que trois intentions, conformes au sens littéral des termes employés :

[52]      Par la Loi, le législateur a voulu modifier la pratique du 2 pour 1, écarter l'automatisme, plafonner le crédit pour détention préalable au prononcé de la peine et assurer la transparence du processus d'imposition de la peine incluant tout crédit accordé pour la détention préalable au prononcé de la peine. 

[25]        De façon générale, les cours d'appel ont refusé de restreindre le sens des termes « si les circonstances le justifient » de l'article 719(3.1)C.cr., puisque le législateur n'a pas formulé de balises particulières à ce sujet.  Qui plus est, les cours d'appel ont précisé que ces circonstances n'ont pas à être exceptionnelles pour justifier une majoration même si la majoration nécessite dorénavant une preuve pour s'écarter du ratio de base de 1 : 1.

[26]        Poursuivant cette interprétation libérale des textes législatifs, notre Cour, à nouveau sous la plume de la juge St-Pierre, a adopté une approche stricte voire formaliste de l'exception contenue au paragraphe 719(3.1) en exigeant que l'on retrouve au dossier de la Cour une mention explicite voulant que le juge « ait ordonné la détention en se fondant principalement, et non accessoirement ou notamment, sur toute condamnation antérieure ».

[28]        Conformément à la jurisprudence des cours d’appel canadiennes et à la doctrine, la Cour d’appel du Québec énonce expressément dans R. c. Henrico que les circonstances pouvant justifier une majoration aux termes de l’article 719(3.1) C.cr. sont les mêmes que celles qui étaient retenues sous l’ancien régime :

[70]      Puisque la Loi n'a pas tout changé en matière de crédit pour la détention préalable au prononcé de la peine, la jurisprudence antérieure à sa mise en vigueur, qui n'entre pas en conflit avec les nouvelles balises qu'elle comporte, demeure pertinente et les principes qu'elle énonce applicables.

[…]

[73]      Depuis de très nombreuses années, les juges ont exercé leur discrétion et examiné diverses situations mettant en cause une détention préalable au prononcé de la peine. Cette expérience acquise, connue du législateur, demeure pertinente au moment d'évaluer "si les circonstances le justifient" alors que le législateur n'a pas cru bon de définir l'expression autrement ou d'en modifier la portée.

[je souligne]

[29]        La prise en compte des conditions de détention (approche qualitative) et l'impact de la détention préalable sur la libération conditionnelle de l'accusé (approche quantitative) ont toujours été les circonstances considérées. Tel que le révèle une analyse de la jurisprudence récente par la Cour d’appel du Manitoba, cela est toujours aussi vrai sous le nouvel article 719(3.1) C.cr. :

[43]      With respect to the jurisprudence on this point, loss of remission is a frequently cited factor, but not the most frequent. A review of the cases to date reveals that post-trial delay is the most frequently cited factor that justified enhanced credit. Where enhanced credit has been given for loss of remission, it is most often considered in conjunction with other qualitative facts, such as harsh remand conditions and their impact on the offender.

[je souligne]

[30]        À l'opposé, les circonstances suivantes ont souvent justifié de refuser la majoration du crédit :

Circumstances that justified less than 2:1 credit included where the offender (1) has little prospect of parole; (2) has repeatedly violated his bail conditions; (3) has committed the offence at issue while on bail or probation; (4) has not endured prison congestion; (5) has deliberately delayed the process in order to secure the benefit of credit for pre-sentence custody; (6) is unlikely to take advantage of rehabilitative programmes; or (7) the “dead time” concern is of minimis value.

[références omises]

[31]        Cet enseignement est toujours valable sous le nouvel article 719(3.1) C.cr. :

[45]      There are also a number of cases, which have identified circumstances where denying enhanced credit was justified. Such circumstances included delay caused by the offender and where an offender had a history of breaching court orders. In addition, where offenders have deliberately protracted their remand detention or otherwise endeavoured to manipulate the system, judges may well discount the credit ratio. […]

[je souligne]

[32]        Ainsi, les facteurs justifiant l’octroi d’une majoration ou son refus ont toujours été et demeurent liés à la période présentencielle, qu’ils se rapportent aux circonstances de la détention – que ce soit sa durée, sa rigueur ou ses effets sur la libération conditionnelle qui s’en suivra –, au déroulement de la liberté provisoire ou encore à la conduite de l’accusé durant cette période.

[33]        Bien que partie intégrante du processus de l'imposition de la peine, la décision relative au temps passé sous garde poursuit un autre objectif.  La décision de retrancher de la peine la période de détention préalable, majorée ou pas, est reliée à des facteurs autres que la gravité du crime et la responsabilité morale du criminel.  La décision sur cette question vise à prendre en compte des facteurs qui pour l'essentiel sont reliés aux circonstances de la détention et à l'impact de cette détention sur la libération conditionnelle de l'accusé.

[34]        Tenir compte uniquement du dossier judiciaire d'un individu pour refuser le crédit majoré constitue, en l'espèce, une erreur.  C'est le seul motif avancé par la juge de première instance pour justifier sa décision.  Ici, la juge fait double emploi d'un même facteur.  D'abord, le casier judiciaire important de l'appelant constitue un facteur aggravant que la juge utilise pour déterminer la peine juste et appropriée.  Par la suite, elle se rapporte à ce seul facteur pour refuser de majorer le crédit pour la détention préalable.  À mon avis, il s'agit d'une erreur de principe.

[35]        Je n'affirme pas pour autant que le casier judiciaire ne peut jamais avoir d'impact à cette étape du processus pénologique.  Voici pourquoi.  L'article 719(3.1) C.cr. commande de procéder en deux étapes.  À la première étape, le juge examine les circonstances qui justifient la majoration du crédit et non, comme pour la peine, un examen de toutes les circonstances aggravantes et atténuantes.  D'ailleurs, d'un point de vue conceptuel, le casier judiciaire d'un individu ne peut constituer, à cette première étape, un motif pour justifier la majoration.

[36]        S'il n'y a pas de circonstances qui peuvent justifier la majoration, le dossier est clos.  Par contre, s'il y en a, une deuxième étape s'impose.  À cette occasion, le juge pourra tenir compte de tous les facteurs susceptibles d’influencer ou de moduler les circonstances identifiées à la première étape.

[37]        À cette seconde étape, il se pourrait que le casier judiciaire d'un individu vienne carrément écarter une circonstance qui aurait justifié une majoration du crédit.  Si les circonstances de vie difficiles en détention préalable sont invoquées à la première étape, un passé carcéral chargé pourrait venir moduler l’appréciation que peut faire le juge de cette circonstance à la seconde étape.  De même, un lourd casier judiciaire peut diminuer l’effet négatif de la détention préalable sur l’admissibilité à la libération conditionnelle, circonstance qui aurait justifié la majoration à la première étape.

[38]        Bref, on peut dire que le casier judiciaire n'est pas pertinent pour répondre à l'article 719(3.1) C.cr. sauf pour nuancer, le cas échéant, les circonstances favorables à la majoration.

[45]        La conduite d'un prévenu pendant la période préalable à l'imposition de la peine est, certes, un facteur pertinent à prendre en compte par le juge à l'occasion de l'exercice de la discrétion judiciaire prévue à l'article 719(3.1) C.cr..

[46]        Or, s'il est exact que les conditions de détention se sont avérées en partie sévères, la conduite de l'appelant, pendant cette période de détention, annihile tout crédit qu’il aurait pu, par ailleurs, espérer obtenir.

[47]        Que fait l'appelant pendant cette période de détention?  Il obtient une quantité suffisante de stupéfiants en vue d'en faire le trafic alors qu'il est en attente de procès pour des infractions similaires.  Pareilles circonstances ne militent pas en faveur d'un crédit majoré.  Bref, tenant compte de l'ensemble des circonstances, il n'y avait pas lieu à une majoration du crédit.

Opinion minoritaire du juge Chamberland quant à certains enseignements relatifs à l'infraction de vol d'une chose quelconque

Cormier c. R., 2013 QCCA 2068 (CanLII)

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[49]        Dans R. c. Stewart, la Cour suprême se pose la question de savoir s'il y a vol lorsque quelqu'un se procure sans autorisation des renseignements confidentiels en copiant le document où ces renseignements sont consignés ou en en mémorisant le contenu. Le juge Lamer (il n'était pas alors juge en chef) écrit les motifs d'une Cour unanime. Il répond à la question posée par la négative, expliquant que, pour des raisons de politique judiciaire, il valait mieux exclure entièrement les renseignements confidentiels du domaine du vol, ce qui inclut les secrets industriels (qui constituent un genre particulier de renseignements confidentiels).

[50]        En conclusion de son raisonnement sur le vol, le juge Lamer écrit:

      Résumons de façon schématique : « une chose quelconque » n'est pas limitée aux choses tangibles, mais inclut les choses intangibles. Toutefois, pour pouvoir être volé, la « chose quelconque » doit être :

1.   un bien de quelque sorte;

2.   un bien qui puisse être

      a)   pris ‑ donc les choses intangibles sont exclues; ou

      b)   détourné ‑ donc éventuellement une chose intangible;

      c)   pris ou détourné d'une manière qui prive de quelque façon le titulaire de son droit sur un bien.

      Pour des raisons de politique judiciaire, les tribunaux ne devraient pas, dans les affaires de vol, considérer les renseignements confidentiels comme des biens. De toute façon, même si on les considère comme des biens, ils ne peuvent être pris puisque seuls des objets tangibles peuvent l'être. Ils ne peuvent être détournés, non pas parce qu'ils sont intangibles, mais parce que le propriétaire n'en serait jamais privé, sauf dans des circonstances très exceptionnelles et fantaisistes.

[51]        La première condition prévoit que la « chose quelconque » doit être un bien, c'est-à-dire qu'elle doit pouvoir faire l'objet d'un droit de propriété. En effet, elle ne pourra être volée que si elle appartient, d'une manière ou d'une autre, à la victime. Par ailleurs, il n'est pas suffisant que l'accusé démontre un droit quelconque sur le bien pour se disculper puisqu'une personne « ayant un droit dans la chose prise, vole ce bien si elle l'enlève à une autre personne ayant aussi un droit ou un intérêt spécial dans cette chose ».

[52]        Selon moi, il serait erroné de retenir l'argument de l'appelant voulant qu'il ne puisse être coupable de vol parce qu'il serait propriétaire des données en vertu d'un quelconque droit d'auteur. D'abord, il est clair que dans le contexte d'un procès criminel, la question de savoir si une chose peut faire l'objet d'un droit de propriété doit être tranchée ultimement en fonction du droit criminel et non du droit civil. Il n'est donc ni nécessaire ni utile de recourir à la Loi sur le droit d'auteur pour trancher la question. Il me semble clair ici que le Centre détient un intérêt propriétaire quelconque dans les données informatiques relatives au Fil d'Ariane et le fait que l'appelant y ait contribué – même beaucoup – en sa qualité d'employé, puis de consultant, n'y change rien. Ensuite, même s'il fallait recourir au droit civil pour déterminer le droit de propriété sur les données informatiques, il me semble, à première vue, que l'appelant ne satisfait pas tous les critères de la Loi sur le droit d'auteur pour en être considéré le seul propriétaire. L'article 13(3) de la loi prévoit que, contrairement à la règle générale voulant que l'auteur d'une œuvre en soit le premier titulaire, c'est l'employeur qui est le premier titulaire des droits d'auteur sur l'œuvre exécutée par un employé dans le cadre de son emploi, sauf convention contraire, ce qui n'est pas le cas ici. Il n'est pas clair non plus que le fait que l'appelant était devenu consultant au moment des événements change quoi que ce soit à cette réalité. En effet, si la seule chose qui a changé lorsqu'il est devenu consultant est la façon dont il était payé pour ses services, il est loin d'être certain qu'il satisfasse aux critères de contrôle, de l'intégration du travail à l'entreprise ou encore aux divers tests développés en cette matière par la jurisprudence en droit du travail ou en fiscalité. Finalement, personne ne conteste le fait que leFil d'Ariane – du moins au stade du développement où la démarche en était rendue à l'automne 2005 – était le fruit d'un travail d'équipe, et non le fruit du seul travail de l'appelant.

[53]        La seconde condition pour qu'il y ait un vol, c'est que le bien soit « pris » ou « détourné » dans l'intention d'en priver la victime, ici la Commission scolaire. Les choses intangibles, comme des données informatiques, ne peuvent qu'être « détournées », elles ne peuvent être « prises » puisqu'elles n'ont pas d'existence matérielle. Or, sans prise ou sans détournement qui puisse entraîner une privation pour la victime, il ne peut y avoir de vol.

[54]        Comme le souligne le juge Lamer dans l'arrêt Stewart, en ce qui a trait aux renseignements confidentiels, le propriétaire ne peut en être privé « sauf dans des circonstances très exceptionnelles et fantaisistes ». En l'espèce, la Commission scolaire a toujours conservé ses dossiers informatiques et n'en a jamais été privée. Il ne peut donc pas y avoir eu vol.

[55]        Avec égards pour la juge de première instance, il me semble qu'elle se trompe en appuyant son raisonnement sur l'arrêt R. c. Desroches. Dans cette affaire, au moment de quitter son travail, l'accusé s'était emparé physiquement de plusieurs documents préparés par ses collègues, et dont il n'y avait aucune autre copie dans l'entreprise. La Cour a donc tenu compte de la valeur ajoutée du travail à la matière première, soit les feuilles de papier, pour conclure que l'appelant avait volé plus que du papier, la victime se trouvant ainsi privée d'une chose et de l'utilité qu'elle était en droit d'en tirer. Au contraire, dans Stewart, l'accusé s'était contenté de copier les renseignements confidentiels, plutôt que de s'emparer des documents sur lesquels ces renseignements étaient consignés. Il n'y avait pas de prise ou de détournement et aucune privation possible, et donc pas de vol.

[56]        Cela correspond bien au paradoxe soulevé par les auteurs Gagné et Rainville, bien qu'il fût question, dans cet ouvrage, d'information confidentielle :

Le droit actuel se caractérise par son peu de cohérence. L'individu qui mémorise un document confidentiel échappe à l'emprise du droit criminel. Celui qui s'empare du document et de l'information confidentielle doit répondre au contraire de ses actions au plan pénal. C'est bel et bien l'information confidentielle qui est alors pénalement protégée : le montant du vol ne se limite pas à la valeur du papier dérobé, mais bien à la valeur de l'information elle-même selon l'arrêt Desroches.

[Renvois omis.]

[57]        Le fait que ces données informatiques ont une valeur commerciale pour le Centre, ce que la juge de première instance souligne dans son jugement (au paragraphe 315), ne change rien au raisonnement par rapport à la nécessité pour le ministère public de prouver tous les éléments essentiels du vol. Le Centre a toujours accès aux données informatiques. Il ne pouvait en être privé et il n'y a pas eu de vol commis.

[58]        Le commentaire de la juge de première instance ne justifie pas la condamnation de l'appelant pour vol, mais il rejoint un souhait exprimé par le juge Lamer dans l'affaire Stewart :

Quant à moi, je crois qu'étant donné les progrès technologiques récents, les renseignements confidentiels, et en fait toute information ayant une valeur commerciale, ont besoin d'une certaine protection en vertu de notre droit criminel. Quoi qu'il en soit, j'estime qu'il appartient au législateur plutôt qu'aux tribunaux de déterminer dans quelle mesure cela doit se faire et de quelle manière.

[59]        Le législateur a agi depuis, certains crimes ont été ajoutés pour prendre en compte les progrès technologiques des dernières décennies, mais, en l'espèce, l'accusation de vol a été portée en vertu de l'article 322 C.cr.

La revue des éléments essentiels de l'infraction de fraude par la Cour d'appel

Cormier c. R., 2013 QCCA 2068 (CanLII)

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[63]        Le droit de la fraude est complexe. Il suffit pour s'en convaincre de lire le long chapitre que l'auteur Jean-Claude Hébert y consacre dans son ouvrage Droit pénal des affaires. Il s'agit, pour citer la juge McLachlin (elle n'était pas encore juge en chef) dans l'arrêt Théroux, d'« une infraction de portée générale susceptible d'englober une large gamme d'activités commerciales malhonnêtes ». Je n'ai pas l'intention d'en dire trop, juste assez pour expliquer pourquoi j'estime, avec égards pour l'opinion contraire, que c'est à tort que la juge de première instance a conclu à la culpabilité de l'appelant à l'égard de ce chef d'accusation.

[64]        Je dirai tout d'abord quelques mots des éléments essentiels de l'infraction.

[65]        Les arrêts de principe sur le sujet sont bien sûr les arrêts Théroux et Zlatic rendus, de façon concomitante, par la Cour suprême en 1993. Dans le premier de ces deux arrêts, la juge McLachlin explique que l'élément matériel (l'actus reus) de la fraude comporte deux éléments : 1) un acte prohibé, qu'il s'agisse d'une supercherie, d'un mensonge ou d'un autre moyen dolosif, et 2) une privation causée par cet acte prohibé, laquelle peut consister en une perte véritable pour la victime ou la mise en péril de ses intérêts pécuniaires. Il n'est pas nécessaire que la personne qui commet la fraude en tire profit pour qu'elle soit déclarée coupable ni que la victime en subisse une perte pécuniaire réelle.

[66]        L'actus reus de la fraude est donc une privation malhonnête.

[67]        Les mots « autre moyen dolosif » « couvrent les moyens qui ne sont ni des mensonges ni des supercheries; ils comprennent tous les autres moyens qu'on peut proprement qualifier de malhonnêtes », pour reprendre les propos du juge Dickson (il n'était pas alors juge en chef) dans l'arrêt Olan. Dans Zlatic, la juge McLachlin affirme que « La question fondamentale qu'il faut se poser en déterminant l'actus reus de la fraude au sens du troisième volet de l'infraction de fraude est de savoir si le moyen adopté pour commettre la prétendue fraude peut à juste titre être qualifié de malhonnête : Olan, précité. Pour déterminer cela, on applique la norme de la personne raisonnable. ». Il s'agit donc d'évaluer la conduite de l'accusé par rapport à une perception objective de ce qui constitue une conduite malhonnête au sens criminel du terme.

[68]        Quant à l'élément intentionnel (la mens rea) de la fraude, il est composé à la fois de la connaissance subjective par l'accusé que l'acte était prohibé et que cet acte pouvait causer une privation à autrui, sans qu'il ne soit nécessaire que l'accusé saisisse subjectivement la malhonnêteté de son acte. Comme le souligne l'auteur Hébert : « Le concept de mens rea reflète la conviction qu'une personne ne devrait pas être punie à moins de savoir qu'elle commet un acte interdit. ».

Les principes de base devant guider un tribunal saisi d'une requête en retrait de plaidoyer

R. c. Gosselin, 2010 QCCQ 8638 (CanLII)

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[115]      Le juge Proulx dans Delisle rappelait les trois principes de base qui doivent guider un tribunal saisi d'une question comme celle-ci :

            « En premier lieu, il n'est pas inutile de rappeler le principe bien connu de la stabilité des jugements qui, tant en droit civil qu'en droit pénal, constitue une fin de non-recevoir, sauf circonstances exceptionnelles, à toute tentative d'une partie non satisfaite d'un jugement de vouloir obtenir une seconde chance en s'en prenant aux décisions ou aux conseils de son avocat en première instance.

En principe, la règle se retrouve dans plusieurs systèmes de droit qui reposent sur les mêmes valeurs fondamentales, « the State could not normally be held responsible for the actions or decisions of an accused's lawyer. It followed from the independence of the legal profession that the conduct of the defence was essentially a matter between the defendant and his representatives» (La Cour Européenne des Droits de l'Homme dans Stanford v. U.K., the Times Law Reports, 8 mars 1994, cité dans Shiels, «Current Topic Blaming the Lawyer», supra, p. 744).

En deuxième lieu, la moindre faute, la moindre maladresse, la plus petite erreur de jugement ou de stratégie ne saurait, en principe, permettre de faire réviser, ex post facto, la décision de l'avocat au bénéfice de la partie qui a échoué.

En troisième lieu, et je rejoins ici les considérations énumérées antérieurement, l'avocat dont la conduite est en cause doit avoir eu l'opportunité de s'expliquer. Une détermination judicieuse de la conduite d'un avocat requiert en effet de la cour d'appel de procéder avec déférence à un examen objectif et juste qui commande d'éviter le piège de l'«hindsight», de reconstituer le mieux possible les événements reliés à la conduite reprochée et enfin d'évaluer celle-ci dans la perspective de celui dont la conduite est en cause. »

[116]      La jurisprudence est abondante sur les caractéristiques que doit revêtir un plaidoyer de culpabilité :

«[28]   La Cour suprême, dans l'arrêt R. c. Taillefer, sous la plume du juge LeBel, insiste sur le caractère libre et éclairé du plaidoyer de culpabilité :

[…] Notre Cour n'a cependant pas estimé approprié de définir de façon exhaustive les motifs capables de justifier le retrait d'un plaidoyer de culpabilité. Toutefois, dans l'arrêt R. c. T. (R.) 1992 CanLII 2834 (ON CA), (1992), 10 O.R. (3d) 514, le juge Doherty de la Cour d'appel de l'Ontario a rappelé les conditions de validité d'un plaidoyer de culpabilité dans les termes suivants, en soulignant qu'il doit être libre, non équivoque et fondé sur une information adéquate quant à la nature des accusations portées contre le prévenu et aux conséquences du plaidoyer de culpabilité pour celui-ci à (à la p. 519):

To constitute a valid guilty plea, the plea must be voluntary and unequivocal. The plea must also be informed, that is the accused must be aware of the nature of the allegations made against him, the effect of his plea, and the consequence of his plea. »

[117]      Il est également bien établi que le fardeau de la preuve appartient à l'accusé :

«[54]   La jurisprudence enseigne également que le fardeau de la démonstration qu'un aveu de culpabilité a été illégalement donné et devrait être retiré appartient à l'accusé et il sera plus lourd s'il était, comme en l'espèce, représenté par avocat.⁷

[55]      Également, l'allusion à une défense possible soulevée par l'accusé peut être un élément pertinent dans le cadre de l'examen de pressions invoquées lorsqu'il s'agit de déterminer si la volonté de plaider coupable était vraiment libre. »

[118]      Il appartient donc au Tribunal, à l'examen de l'ensemble du dossier et des circonstances pertinentes, de déterminer si le plaidoyer de culpabilité était non-équivoque, volontaire et surtout informé.

Le droit à un avocat compétent est lié aux droits de l'accusé à une défense pleine et entière et à un procès juste et équitable

R. c. Delisle, 1999 CanLII 13578 (QC CA)

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Comme je l'ai souligné plus haut, le droit à un avocat compétent est lié aux droits de l'accusé à une défense pleine et entière et à un procès juste et équitable.  Il ne suffit donc pas d'établir simplement l'incompétence de l'avocat.  Il faut en plus démontrer que celle-ci a dans la réalité brimé l'accusé dans ses droits.  L'aspect causal de l'incompétence constitue donc l'élément fondamental de l'analyse.

En appel, puisque le rôle de la Cour consiste à s'assurer que l'appelant a subi un procès juste et équitable, toute allégation d'incompétence de l'avocat, même amplement démontrée, ne justifie une intervention que dans la mesure où l'appelant établit un lien entre cette incompétence et un déni de justice (art. 686(1)b)iii) C.cr.).  En d'autres termes, en raison de la conduite blâmable de l'avocat, l'accusé doit avoir été privé de son droit à une défense pleine et entière ou à un procès juste et équitable.  Cette proposition a été constamment évoquée par cette Cour et ne fait pas l'objet de controverse en jurisprudence canadienne.

Par voie de conséquence, il est logique pour la cour d'analyser d'abord le préjudice ou l'effet de la conduite de l'avocat sur l'équité du procès.  Si la Cour arrive à la conclusion que ce préjudice est inexistant, toute discussion subséquente est superflue et inutile.   Pourquoi alors discuter des motifs pour lesquels l'avocat de la défense n'a pas contre-interrogé la plaignante au sujet de ses antécédents judiciaires si, à la lumière de l'ensemble de la preuve et des plaidoiries, il s'avère qu'aucun préjudice n'a pu résulter de cette omission: R. v. Sauvé 1997 CanLII 12544 (BC CA), (1997), 121 C.C.C. (3d) 225 (C.A. C.-B.)?

L'arrêt R. v. Joanisse, supra, rendu par la Cour d'appel d'Ontario, constitue un exemple de l'inconvénient (cela dit avec tous les égards pour l'opinion contraire), de blâmer la conduite de l'avocat pour ensuite conclure que même si celui-ci avait agi autrement, le même verdict de culpabilité aurait été rendu.  Dans cette affaire, l'appelant, qui avait décidé, à la dernière minute, de ne pas témoigner à son procès pour le meurtre de sa conjointe, reprochait à son avocat de ne pas avoir pris tous les moyens raisonnables pour le convaincre néanmoins de témoigner.  En se fondant sur une nouvelle preuve constituée d'affidavits produits de part et d'autre, le juge Doherty a reproché à l'avocat de ne pas avoir pris tous les moyens pour s'assurer que son client comprenait bien les conséquences de sa décision, mais a néanmoins conclu que l'appelant n'avait pas démontré que dans les circonstances le verdict eût pu être différent.  Contrairement à leur collègue, les juges Robins et Austin, sous la plume du juge Austin, ont exprimé leur approbation de la conduite de l'avocat, avec le résultat que le pourvoi fut rejeté unanimement.

Comme l'ont souligné les juges majoritaires, une cour d'appel qui doit trancher une allégation d'incompétence sur la base d'une preuve constituée d'affidavits de personnes qui présentent des versions contradictoires, n'est sûrement pas des mieux placées («is ill-equipped») pour évaluer cette question avec justesse.  J'ajouterais que l'avocat n'étant pas partie au litige, il n'obtient pas le droit d'être confronté par le tribunal aux aspects qui font problème.  Il ne lui est pas donné, non plus, l'occasion de réfuter ou d'expliquer, soit viva voce ou par d'autres témoins, ce qui pourrait militer en sa faveur.

Dans ce contexte, il me paraît donc plus prudent pour une cour d'appel qui n'est pas en mesure de rejeter d'entrée de jeu une allégation d'incompétence manifestement mal fondée, de ne pas s'engager d'abord à un examen de la question de compétence, lorsque par ailleurs elle est convaincue que de toute façon aucun préjudice n'en a résulté.  En effet, la seule véritable question demeure celle de savoir si l'appelant a subi un préjudice irréparable.

(...)

C'est sans hésitation que je me range à cette école de pensée puisque notre Cour, dès 1982, dans Marinello c. La Reine, C.A. Montréal no 500-10-000181-808, 25 novembre 1982 (les juges Lajoie, Bélanger et Jacques), et en 1984, dans Toussaint c. R., 40 C.R. (3d) 230, a adopté cette même approche.  Dans l'arrêt Toussaint, le juge Vallerand approuvait la proposition énoncée dans l'arrêtMarinello (erronément cité comme Minichello dans l'arrêt Toussaint) à savoir que:

Le rôle de la Cour d'appel est principalement de veiller à ce que tout accusé soit jugé selon la loi et que son procès soit mené de façon juste et équitable.

Si l'on démontre à la Cour, ou si la Cour elle-même constate que la conduite tant du procureur de la Couronne que celle du procureur de l'accusé a causé à ce dernier un tort important ou constitue une erreur judiciaire grave, la Cour se doit d'intervenir.

(mes soulignements)

Je désire enfin souligner que dans l'arrêt Brigham, supra, aucun des membres de la formation n'a jugé opportun de préciser la norme applicable, tellement était flagrante l'incompétence reprochée à l'avocat.

Concluant donc sur ce troisième point, je crois que l'on peut affirmer que si les deux méthodes d'analyse se rejoignent ultimement en exigeant la démonstration d'un tort irréparable ou d'un préjudice qui a rendu le procès inéquitable, ils se distinguent par leur approche dans l'examen du degré d'incompétence et de la norme applicable.  En cherchant à nuancer le degré de compétence en fonction d'une norme, sans garder à l'esprit la portée pratique de cette évaluation, on se bute aux difficultés que j'ai exposées ci-haut.  C'est pourquoi, avec égards, je préfère la technique adoptée par la jurisprudence du Commonwealth de même que par notre Cour dans les arrêts Marinello etToussaint, supra.

Quelle que soit la démarche choisie, il y a toutefois lieu de préciser maintenant certains principes qui doivent guider les tribunaux dans la détermination de ces deux questions fondamentales.

En premier lieu, il n'est pas inutile de rappeler le principe bien connu de la stabilité des jugements qui, tant en droit civil qu'en droit pénal, constitue une fin de non-recevoir, sauf circonstances exceptionnelles, à toute tentative d'une partie non satisfaite d'un jugement de vouloir obtenir une seconde chance en s'en prenant aux décisions ou aux conseils de son avocat en première instance.

En principe, la règle se retrouve dans plusieurs systèmes de droit qui reposent sur les mêmes valeurs fondamentales, «the State could not normally be held responsible for the actions or decisions of an accused's lawyer.  It followed from the independence of the legal profession that the conduct of the defence was essentially a matter between the defendant and his representatives» (La Cour Européenne des Droits de l'Homme dans Stanford v. U.K., the Times Law Reports, 8 mars 1994, cité dans Shiels, «Current Topic Blaming the Lawyer», supra, p. 744).

En deuxième lieu, la moindre faute, la moindre maladresse, la plus petite erreur de jugement ou de stratégie ne saurait, en principe, permettre de faire réviser, ex post facto, la décision de l'avocat au bénéfice de la partie qui a échoué.

En troisième lieu, et je rejoins ici les considérations énumérées antérieurement, l'avocat dont la conduite est en cause doit avoir eu l'opportunité de s'expliquer.  Une détermination judicieuse de la conduite d'un avocat requiert en effet de la cour d'appel de procéder avec déférence à un examen objectif et juste qui commande d'éviter le piège de l'«hindsight», de reconstituer le mieux possible les événements reliés à la conduite reprochée et enfin d'évaluer celle-ci dans la perspective de celui dont la conduite est en cause.

La défense d'erreur de fait

R. c. Bulmer, 1987 CanLII 56 (CSC)

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9.               La défense d'erreur de fait existe depuis longtemps en droit et Blackstone l'a mentionnée comme un principe établi dans ses Commentaries on the Laws of England, dans la dernière partie du dix‑huitième siècle. À la page 25 du vol. 4 des Commentaries (Beacon Press, Boston, 1962), le paragraphe suivant se trouve sous la note marginale "Ignorance ou erreur":

                  [TRADUCTION]  Cinquièmement; l'ignorance ou l'erreur est un autre défaut de la volonté; lorsqu'un homme qui a l'intention d'accomplir un acte légal accompli un acte illégal. Car dans ce cas‑là l'acte et la volonté agissent de manière distincte, il n'existe pas de conjonction entre les deux, ce qui est nécessaire pour constituer un acte criminel. Toutefois, cela doit être une ignorance ou une erreur de fait et non une erreur sur un point de droit. Si un homme qui a l'intention de tuer un voleur ou un cambrioleur dans sa propre maison, "dans des circonstances qui justifieraient cet acte" tue par erreur un membre de sa propre famille, il ne s'agit pas d'un acte criminel; toutefois si un homme croit qu'il a le droit de tuer une personne excommuniée ou hors‑la‑loi, où qu'il la rencontre, et le fait, il s'agit d'un meurtre prémédité. Toutefois, une erreur sur un point de droit, que toute personne censée non seulement peut mais doit connaître et est présumée connaître, ne constitue pas une défense dans une affaire criminelle. De même Ignorantia juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat, constitue la maxime de notre propre droit, comme elle était celle du droit romain.

La défense a été décrite de diverse façon et peut être commodément énoncée dans les termes suivants. Si un accusé croit sincèrement à l'existence d'un ensemble de circonstances qui, s'il existait au moment de la perpétration d'un acte par ailleurs criminel, aurait justifié son acte et lui aurait ôté son caractère criminel, il a le droit d'être acquitté. Le droit sur cette question, pour ce qui est du Canada, a été énoncé de manière précise dans l'arrêt Pappajohn c. La Reine, 1980 CanLII 13 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 120. Le juge Dickson (maintenant juge en chef), dont les motifs sur ce point ont reçu l'accord de la majorité de la Cour, a conclu que la défense existait au Canada, qu'il fallait examiner la question de savoir si l'accusé avait la mens rea nécessaire pour la perpétration du crime visé et qu'il n'était pas nécessaire que la croyance erronée sur laquelle la défense est fondée soit raisonnable si elle est sincère. Le juge Wilson a exploré le sujet plus à fond dans ses motifs de jugement dans l'affaire R. c. Robertson,1987 CanLII 61 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 918 (rendue concurremment), et je suis d'accord avec ses observations. Notre tâche est donc d'examiner si, dans les circonstances de l'espèce, la défense aurait dû être présentée au jury et, lorsqu'elle l'a été, est‑ce que cela a été fait correctement?

13.              Lorsque la défense d'erreur de fait, ou d'ailleurs tout autre moyen de défense, est soulevée, deux étapes distinctes doivent être franchies. La première étape exige que le juge du procès décide si le moyen de défense devrait être soumis au jury. C'est à l'égard de cette question, comme je l'ai déjà dit, que le critère de l'"apparence de vraisemblance" s'applique. Il n'a rien à voir avec le jury et ne constitue pas un facteur qu'il doit examiner. Si l'on décide de soumettre le moyen de défense au jury, la seconde étape exige que le juge du procès explique le droit au jury, passe en revue les éléments de preuve pertinents et laisse au jury le soin de trancher la question de la culpabilité ou de l'innocence. Le jury doit examiner tous les éléments de preuve et, avant de pouvoir rendre un verdict de culpabilité, il doit être convaincu hors de tout doute raisonnable dans le cas d'une accusation de viol qu'il n'y a eu aucun consentement. Lorsqu'il conclut qu'il y avait consentement ou croyance sincère au consentement ou s'il a un doute sur l'un ou l'autre point, il doit rendre un verdict d'acquittement. On devrait également lui dire qu'il n'est pas nécessaire que la croyance, si elle est sincère, soit fondée sur des motifs raisonnables. Avant d'aller plus loin, il convient de souligner que, depuis l'arrêt Pappajohn, le Code criminel a été modifié par l'adjonction du par. 244(4) qui prévoit:

                  (4) Lorsque l'accusé allègue qu'il croyait que le plaignant a consenti aux actes sur lesquels l'accusation est fondée, le juge doit, s'il est convaincu qu'il y a une preuve suffisante et que cette preuve constituerait une défense si elle était acceptée par le jury, demander à ce dernier de prendre en considération, en évaluant l'ensemble de la preuve qui concerne la détermination de la sincérité de la croyance de l'accusé, la présence ou l'absence de motifs raisonnables pour celle‑ci.

Cet article, à mon avis, ne modifie pas le droit appliqué dans l'arrêt Pappajohn. Il n'exige pas que la croyance erronée soit raisonnable ou jugée raisonnable. Il établit simplement de manière précise que, dans l'examen de la question de la sincérité de la croyance, la présence ou l'absence de motifs raisonnables à l'appui de cette croyance sont des facteurs pertinents que le jury doit prendre en considération. Je suis d'avis que cette position avait été annoncée dans l'arrêt Pappajohn par le juge Dickson aux pp. 155 et 156, lorsqu'il a dit:

                  Ni le système du jury ni l'intégrité de la justice criminelle ne sont bien servis par la perpétration de fictions. Le débat actuel dans les tribunaux et les journaux spécialisés sur la question de savoir si l'erreur doit être fondée, est important sur le plan conceptuel pour l'évolution harmonieuse du droit criminel, mais, à mon avis, c'est sans importance pratique, parce qu'il est peu probable que le jury croie l'accusé qui déclare être dans l'erreur à moins que celle‑ci ne soit, aux yeux du jury, fondée sur des motifs raisonnables. Le jury devra examiner le caractère raisonnable de tous les motifs qui appuient le moyen de défense d'erreur ou que l'on affirme tel. Bien que des "motifs raisonnables" ne constituent pas une condition préalable au moyen de défense de croyance sincère au consentement, ils déterminent le poids qui doit lui être accordé. Le caractère raisonnable ou non de la croyance de l'accusé n'est qu'un élément qui appuie ou non l'opinion que la croyance existait en réalité et que, par conséquent, l'intention était absente.

Le droit applicable à la publicité des documents relatifs à une perquisition

Corporation Sun Média c. Dubois, 2013 QCCQ 14371 (CanLII)

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              i.  La présomption de publicité des documents relatifs à une perquisition

[41]        La règle veut qu'une fois qu'un mandat de perquisition a été exécuté et que les objets trouvés sont portés devant le juge de paix, le mandat de perquisition et la dénonciation tombent dans le domaine public.

[42]        L'article 487.3 du Code criminel prévoit une procédure d'exception lorsqu'un Tribunal doit exercer sa discrétion judiciaire afin d'ordonner la mise sous scellé d'une partie ou de la totalité des documents reliés à une perquisition.

[43]        La Cour suprême du Canada a réitéré à plusieurs reprises l'importance du caractère public des débats judiciaires dans le cadre d'une société libre et démocratique et l'importance de la liberté d'expression dans une démocratie.

[44]        L'extrait suivant de l'arrêt Edmonton Journal c. Alberta (P.G.) est particulièrement éloquent :

« Il est difficile d'imaginer une liberté garantie qui soit plus importante que la liberté d'expression dans une société démocratique. En effet, il ne peut y avoir de démocratie sans la liberté d'exprimer de nouvelles idées et des opinions sur le fonctionnement des institutions publiques. La notion d'expression libre et sans entraves est omniprésente dans les sociétés et les institutions vraiment démocratiques. On ne peut trop insister sur l'importance primordiale de cette notion. (…)

Il est certain que les tribunaux jouent un rôle important toute société démocratique. C'est là que sont résolus non seulement les litiges qui opposent les citoyens entre eux, mais aussi les litiges qui opposent les citoyens à l'État dans toutes ses manifestations. Plus la société devient complexe, plus le rôle des tribunaux devient important. En raison de cette importance, il faut que le public puisse faire l'examen critique des tribunaux et de leur fonctionnement. »

[45]        Dans le contexte judiciaire, le droit du public d'être informé de ce qui se passe devant les tribunaux et d'en discuter librement a été reconnu comme une des composantes expressives de l'alinéa 2b) de la Charte.

[46]        Par contre, comme pour toute règle, il peut y avoir des exceptions. Tout dépend du contexte particulier d'un dossier. Chaque situation est unique.

[47]        La Cour suprême du Canada a élaboré un test soit:

« (…) le critère souple des arrêts Dagenais/Mentuck afin de pondérer la liberté d’expression avec d’autres droits et intérêts, incorporant ainsi l’essence de la pondération selon le critère de l’arrêt Oakes : Dagenais et Mentuck, précités; R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103.  Les droits et intérêts examinés sont plus vastes que la simple administration de la justice et comportent le droit à un procès équitable : Mentuck, précité, par. 33; ils peuvent comprendre les droits qui touchent à la vie privée et à la sécurité. »

[48]        L'enjeu de cette pondération concerne l'instruction d'un procès juste et équitable et la bonne administration de la justice.

[49]        L'équité d'un procès comprend non seulement l'assurance d'un jury impartial, mais « (…) toutes les mesures visant à protéger les droits fondamentaux de l’accusé ».

[50]        Au moment d'exercer sa discrétion judiciaire, le Tribunal doit considérer la grille d'analyse établie par la Cour suprême dans les arrêtsDagenais et Mentuck afin de rendre ou non une ordonnance permettant la publication ou la diffusion. Aussi, avant de rendre une ordonnance discrétionnaire, le Tribunal doit déterminer :

50.1.         si cette ordonnance est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l'absence d'autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;

50.2.         si les effets bénéfiques de cette ordonnance sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la liberté d'expression, sur le droit de l'accusé à un procès équitable et sur l'efficacité de l'administration de la justice.

[51]        Dans l'examen du test Dagenais/Mentuck, il appartient à celui qui demande l'ordonnance de soumettre une preuve satisfaisante du lien entre la publicité et son effet préjudiciable: une appréciation générale ne suffit pas.

[52]        La notion de « nécessité » implique que le risque ou le danger que l'on cherche à éviter soit bien appuyé par la preuve. La Cour suprême a rappelé que la présomption de publicité des procédures judiciaires ne saurait être écartée qu’en présence de la preuve solide d’un risque réel et important.

[53]        De plus, les effets bénéfiques ou les avantages pour l'administration de la justice ne sont examinés qu'à la dernière étape du test.

[54]        Dans l'arrêt Toronto Star c. Ontario, la Cour suprême s'exprime ainsi:

4. (…) « La présomption de « publicité » des procédures judiciaires est désormais bien établie au Canada. L’accès du public ne sera interdit que lorsque le Tribunal compétent conclut, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, que la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice. »

7.  (…) « J’estime que le critère de Dagenais/Mentuck s’applique à chaque fois qu’un juge exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression et la liberté de la presse relativement à des procédures judiciaires.  Toute autre conclusion romprait, à mon avis, avec la jurisprudence de notre Cour, qui est demeurée constante au cours des vingt dernières années.  Elle porterait également atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires qui est inextricablement lié aux valeurs fondamentales consacrées à l’al. 2b) de la Charte. »

(…)

18. (…) « Une fois un mandat de perquisition exécuté, le mandat et la dénonciation qui a permis d’en obtenir la délivrance doivent être rendus publics, sauf si la personne qui sollicite une ordonnance de mise sous scellés peut démontrer que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice : Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 175. La Cour a statué dans MacIntyre que « ce qu’il faut viser, c’est le maximum de responsabilité et d’accessibilité, sans aller jusqu’à causer un tort à un innocent ou à réduire l’efficacité du mandat de perquisition comme arme dans la lutte continue de la société contre le crime » (le juge Dickson, devenu plus tard Juge en chef, s’exprimant au nom de la majorité, à la p. 184). »

27. (…) « S’exprimant au nom de la Cour, le juge Iacobucci a souligné que le « risque » dont il est question dans le premier volet de l’analyse doit être réel et important et qu’il doit s’agir d’un risque dont l’existence est bien appuyée par la preuve : « il faut que ce soit un danger grave que l’on cherche à éviter, et non un important bénéfice ou avantage pour l’administration de la justice que l’on cherche à obtenir ». »

[55]        De plus, dans ce même arrêt, la Cour suprême a confirmé que le test décrit dans les arrêts Dagenais et Mentuck s’appliquent aussi aux ordonnances visant la non-publication de mandats de perquisition.

ii)   Le fardeau de justifier la non-publication appartient aux intimés-accusés et aux mis en cause-accusés

[56]        Il revient à ceux qui cherchent à interdire la publication ou la diffusion de documents relatifs à un mandat de perquisition de démontrer l'existence d'un risque réel et important.

[57]        Lorsqu'il existe un conflit entre deux droits, le risque doit être apprécié à la dernière étape du test de justification en examinant les effets bénéfiques et les effets préjudiciables d'une mesure.

[58]        Dans l'arbitrage des intérêts opposés, le Tribunal doit tenir compte de la présomption voulant que les procédures judiciaires soient publiques et que leur diffusion ne doive pas être censurée.

[59]        En l'espèce, le Tribunal considère que les intimés-accusés et les mis en cause accusés n’ont pas présenté de preuve démontrant l'existence d'un risque réel et important de nuire à l’administration de la justice.  De plus, la mise en cause-poursuivante ne s’oppose pas à la publication ou à la diffusion de la dénonciation caviardée (R-4).

[60]        Les intimés-accusés et les mis en cause-accusés semblent confondre la notion de publicité négative avec celle de « risque réel et important de nuire à l’administration de la justice ». Or, la Cour suprême a déjà confirmé que la tenue d’un procès équitable n’exige pas la non-publication de l’information relative aux accusations. Dans l'arrêt Phillips c. Nouvelle-Écosse, la Cour suprême s'exprime ainsi :

116. (…) « La transparence est depuis longtemps une caractéristique de notre système de justice criminelle. Divers arguments ont été avancés pour justifier la publicité des débats des procès criminels. La plupart participent d'une façon ou d'une autre de cette vérité toute simple: un particulier risque beaucoup moins d'être victime d'un traitement injuste ou oppressif sous la coupe de l'État s'il est jugé en séance publique. Par surcroît, il y a bien plus de chances que la population ait confiance dans un système transparent. Les avantages de la transparence ne sont pas limités au système de justice criminelle, mais valent aussi pour les actions civiles: Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), précité. Il n'en va pas autrement d'une enquête publique, encore qu'elle puisse différer d'un procès criminel du fait que le processus même de l'enquête est peut-être plus important que son résultat. »

(…)

128. (…) « Ce à quoi il faut conclure pour accorder une réparation c'est qu'il existe une forte probabilité que la publicité des audiences de l'enquête aura pour effet de porter atteinte de manière irréparable à l'impartialité des futurs jurés ou de miner la présomption d'innocence à un point tel qu'il sera impossible de tenir un procès équitable. Il ne suffit pas pour que pareille conclusion soit tirée qu'on prouve que les audiences ont fait ou feront l'objet d'une publicité abondante. Il faut établir en outre quels seront les effets probables de la publicité. »

129. (…) « La publicité négative n'est pas en soi incompatible avec un procès équitable. Le lien entre la publicité et ses effets durables n'est peut-être pas susceptible de démonstration scientifique, mais l'accent doit être mis sur ce lien et non sur la simple existence de la publicité. »

130. (…) « En outre, les effets de la publicité ne doivent pas être pris isolément. La partialité alléguée des jurés ne peut être appréciée que dans le contexte du système élaboré de garanties qui a justement été conçu pour prévenir un tel problème. C'est uniquement lorsque ces garanties sont insuffisantes pour protéger l'impartialité qu'il y aura atteinte à l'al. 11 d). Pour en arriver à cette simple conclusion, il faut répondre à deux questions difficiles. Premièrement, qu'est-ce qu'un juré impartial? Deuxièmement, dans quels cas les garanties de l'institution du jury préviennent-elles la partialité des jurés? »

(…)

132. (…) « Voici donc à quoi se réduit l'objectif visé: pour qu'il soit possible de tenir un procès équitable, il faut trouver des jurés qui, bien qu'ils soient au fait de l'affaire, sont capables d'écarter leurs préventions et de s'atteler à leur tâche en gardant à l'esprit la présomption que l'accusé est innocent jusqu'à preuve du contraire et en ayant la volonté de décider de sa culpabilité seulement sur la base de la preuve produite au procès. »

133. (…) « Je suis d'avis que l'on peut facilement atteindre cet objectif dans la grande majorité des procès criminels même lorsqu'ils font l'objet d'une publicité abondante. »

(…)

161. (…) « À mon avis, les audiences de l'enquête Westray ne mettraient pas en danger de manière inacceptable le droit à un procès équitable que l'al. 11 d) garantit aux directeurs intimés. Souvent, la publicité dont font l'objet les témoignages rendus à une enquête aura peu d'effet sur les futurs jurés. Il peut s'agir d'un effet passager, qui disparaîtra rapidement. Comme on oublie vite les détails d'un fait d'actualité! Au bout de quelques jours à peine, le souvenir des reportages sur les témoignages entendus dans le cadre de l'enquête se sera estompé, sinon effacé. La probabilité d'un effet préjudiciable sur le droit à un procès équitable peut être très faible en effet; une nouvelle de peu d'importance noyée dans la mer d'informations diffusées quotidiennement par les médias. »

[63]        Dans sa décision concernant la non-publication de la dénonciation pour l'obtention d'un mandat de perquisition du projet « Honorer », la juge Linda Despots dans R. c. La Presse  indique au paragraphe 32:

« Le Tribunal ne peut présumer de la longueur des délais avant la tenue du procès, comme il ne peut présumer que le procès se tiendra effectivement devant un juge et un jury ou devant juge seul. Il faut toutefois s'assurer que si procès il y a, celui-ci se tienne de façon équitable. Il est vrai que des directives données au jury peuvent contribuer à aider les jurés à rendre un verdict en vertu de la seule preuve entendue au procès. Compte tenu de l'ampleur de la médiatisation et de la nature du dossier, le Tribunal considère que de telles directives ne sauraient suffire à s'assurer de l'équité du procès. Il est donc nécessaire de restreindre la publication de ce deuxième volet. »

[64]        Quant à la dénonciation dans le projet « SharQc », le juge Brunton de la Cour supérieure dans Société Radio-Canada c. Auclair affirme au paragraphe 28:

« Pour ce qui est de la balance de chaque dénonciation, la Cour est d'avis que les intimés ont démontré que la non-publication est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l'absence de mesures raisonnables pouvant écarter ce risque. Le matériel qui sera touché par l'ordonnance de non-publication consiste, en termes généraux, des allégations du témoin Boulanger et d'autres témoins spéciaux; des renseignements cueillis lors de diverses enquêtes impliquant les chapitres de Hells Angels; des allégations dont la source n'est pas bien identifiée. »

[65]        Pour le Tribunal, la présente situation s'apparente davantage à celle de l'arrêt de Thibault c. Société Radio-Canada où dans ce cas, il n'y avait pas de preuve que l'affaire avait fait l'objet d'une grande publicité et on pouvait également anticiper qu'il n'y aurait pas non plus une grande publicité à l'avenir.

[66]        De plus, le Tribunal considère qu'il y a également un manque de contemporanéité marqué entre la publication éventuelle de la dénonciation caviardée (R-4) et du rapport de perquisition avec un éventuel procès.

iii)  Une ordonnance de non-publication rendue en vertu de l’article 517 C. cr. n’empêche pas la publication de la dénonciation.

[67]        Le Tribunal estime erronée la prétention des intimés-accusés et des mis en cause-accusés qu’une ordonnance de non-publication émise conformément l’article 517 du Code criminel empêche la publication de l’information obtenue d’une autre source.

[68]        Dans l’affaire Société Radio-Canada c. Auclair, le juge Brunton confirme la règle applicable dans un cas semblable :

« [18] D'entrée de jeu, la Cour est d'accord que l'existence d'une ordonnance rendue en vertu de l'article 517 C.cr., à une exception près, n'est pas un empêchement à accorder le droit à la requérante de publier le contenu de la dénonciation utilisée pour obtenir un mandat de perquisition. Pour déterminer si le droit doit être accordé, la Cour doit procéder à une analyse Dagenais/Mentuck.

[19] La Cour arrive à cette conclusion pour les raisons suivantes :

- Une ordonnance émise en vertu de l'article 517 C.cr. concerne uniquement la preuve documentaire et testimoniale produite durant l'enquête sur cautionnement. Cette ordonnance ne peut pas empêcher la publication de faits obtenus d'une source autre que l'enquête sur cautionnement;

- Si la dénonciation pour obtenir l'émission d'un mandat de perquisition est produite comme pièce durant l'enquête sur cautionnement, elle est couverte par l'ordonnance émise en vertu de l'article 517 C.cr. En tel cas, la dénonciation ne peut pas servir de source de renseignements pour publier. Ceci constitue l'exception soulevée dans le paragraphe 18 du présent jugement;

- En assumant l'existence d'une ordonnance émise en vertu de l'article 517 C.cr. et la non-production de la dénonciation pour obtenir un mandat de perquisition durant l'enquête sur cautionnement, la Cour doit procéder à une analyse Dagenais/Mentuck pour déterminer le droit de publier le contenu du dernier document. Une comparaison entre la preuve produite durant l'enquête sur cautionnement et les affirmations contenues dans la dénonciation peuvent [sic] être un exercice pertinent dans le cadre de cette analyse. »

[69]        L’objectif de l’ordonnance de non-publication ou de diffusion prévue à l’article 517 du Code criminel est clair. Il s’agit d’éviter la diffusion de certains types d’éléments de preuve introduits lors de l’enquête sur remise en liberté, puisqu’à cette étape, les règles de preuve sont très permissives tel que l'énonce la Cour suprême dans Toronto Star Newspapers Ltd. c. Canada :

« Il a fallu trouver des compromis quant à la nature de la preuve produite lors de l’enquête sur remise en liberté provisoire. Il n’y a pratiquement aucune interdiction quant à ce que le poursuivant peut produire en preuve afin de démontrer que l’accusé doit être placé en détention. Selon l’al. 518(1)e) C. cr., le poursuivant peut présenter toute preuve « plausible ou digne de foi », soit notamment les confessions dont on n’a pas vérifié le caractère volontaire ou la conformité à la Charte, la preuve de mauvaise moralité, la preuve obtenue par écoute électronique ou la preuve par ouï-dire, tout comportement ambigu postérieur à l’infraction, la preuve de faits similaires qui n’a été soumise à aucun examen, les déclarations de culpabilité antérieures, les accusations en instance n’ayant fait l’objet d’aucun procès, ainsi que les renseignements personnels concernant le mode de vie et les habitudes sociales.  »

[73]        Par exemple, dans la décision Auclair, l’interdit de publication et de diffusion visait les allégations d’un ancien membre des Hells Angels. Dans la décision de la juge Despots relative au projet « Honorer » (Ville de Laval), il s’agissait de témoins à qui des avantages avaient été promis en échange de leur témoignage. Alors que dans l'arrêt Flahiff, il s’agissait des allégations d’un informateur de police et complice des accusés, qui collaborait en échange d’une réduction de sa peine.

[74]        Le cas sous étude est entièrement différent, puisque la très vaste majorité de la preuve à laquelle réfère la dénonciation caviardée (R-4) consiste en des filatures policières dans des lieux publics.

C.           Les informations du domaine public

[83]        Le Tribunal partage l'opinion du juge Brunton dans l'affaire de Société Radio-Canada c. Auclair où il mentionne au paragraphe 26:

« La Cour est d'avis que les parties des dénonciations qui sont déjà dans le domaine public peuvent être publiées de nouveau. Il est impossible d'arriver à la conclusion que la non-publication de ces renseignements est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice. »

D.           La situation des tierces parties

[87]        Les intimés-accusés suggèrent au Tribunal que tout passage dans lequel on réfère à une personne contre qui aucune accusation n’a été portée doit être interdit de publication.

[88]        Ce n’est pas ce que prévoit la règle dite du « tiers innocent ».

[89]        Cette notion a été élaborée dans l'arrêt MacIntyre où la Cour suprême en a édicté les paramètres d’application :

« A mon avis, restreindre l'accès du public ne peut se justifier que s'il est nécessaire de protéger des valeurs sociales qui ont préséance. C'est notamment le cas de la protection de l'innocent.

 Bien des mandats de perquisition sont délivrés et exécutés sans que rien ne soit trouvé. Dans ces cas, l'intérêt protégé par l'accès du public l'emporte‑t‑il sur celui de la protection des personnes chez qui une perquisition a eu lieu sans que l'on n'ait rien trouvé? Ces personnes doivent‑elles souffrir l'opprobre qui entacherait leur nom et leur réputation du fait de la publicité de la perquisition? La protection de l'innocent à l'égard d'un préjudice inutile est une considération de principe valable et importante. A mon avis, cette considération l'emporte sur le principe de l'accès du public dans les cas où l'on effectue une perquisition sans rien trouver. Le droit du public à l'information doit céder le pas devant la protection de l'innocent. Si le mandat est exécuté et qu'il y a saisie, d'autres considérations entrent en jeu. »

[90]        Il ne suffit pas d’invoquer la règle du « tiers innocent » dans l’abstrait pour éviter toute publication. Au contraire, tel que l’expose la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Phillips c. Vancouver Sun, il ne s’agit que d’un facteur parmi un vaste ensemble à considérer pour décider du droit à la publication :

« As earlier noted, however, it is not clear that anyone had been charged with an offence in MacIntyre. Further, under s. 487.3, prejudice to the innocent is but one of several factors the court must take into consideration in determining whether a sealing order should be granted or varied. The extent of the prejudice an innocent person may suffer if access is granted may vary substantially depending on such things as the nature and extent of the investigation, the nature of the charges laid, if any, the nature and extent of the publicity surrounding the case, the extent to which the search warrant material may reveal personal, confidential or intimate matters only peripherally related to the investigation or charge, and various other factors. Section 487.3 does not, on its face, separate out those who have been charged with a criminal offence from those who have not been charged. Nor does the fact that someone has not been charged give rise to any logical or necessary inference that they should be protected from disclosure by virtue of that fact alone. Rather, as Mr. Justice Osler said in Canadian Newspapers Co. v. Canada (A.G.), reflex, (1986), 29 C.C.C. (3d) 109 at 121 (Ont. H.C.J.), (in considering the constitutionality of s. 487.2 of the Code): ". . . the very fact that no charge is laid may in some circumstances properly merit criticism and, in my view, the failure to lay a charge, or even to lay a particular charge 'in relation to which the warrant was issued' should not justify the prohibition of publication." »

[91]        Puis, citant la Cour suprême à ce sujet, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique conclut :

« At every stage the rule should be one of public accessibility and concomitant judicial accountability; all with a view to ensuring there is no abuse in the issue of search warrants, that once issued they are executed according to law, and finally that any evidence seized is dealt with according to law. A decision by the Crown not to prosecute, notwithstanding the finding of evidence appearing to establish the commission of a crime may, in some circumstances, raise issues of public importance. »

[92]        Dans le cas sous étude, tous les facteurs énoncés par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt Phillips militent en faveur d’un accès du public à l’information sur l’ensemble des personnes visées par l’enquête.

[93]        Le critère de la nature et de la portée de l'enquête qui vise un vaste réseau de fausse facturation et de fraude dans le milieu du coffrage et de l'industrie de la construction penche en faveur de la publication et de la diffusion.

[94]        Il en va de même du critère de la nature et de la portée des accusations puisque plusieurs personnes font face à de graves accusations de fraude et certaines de gangstérisme alors que d'autres personnes ne sont pas accusées.

[95]        Par ailleurs, dans chaque cas, le Tribunal doit soupeser les intérêts en cause. Lorsque les droits de « tiers innocents » peuvent être affectés, le Tribunal doit chercher à les protéger.