Les fruits de l'enquête VS la communication de renseignements entre les mains d’un tiers étranger au litige

R. c. Paradis, 2016 QCCS 115 (CanLII)

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[30]        C’est donc dire que contrairement aux prétentions de la mise en cause, la notion de « fruits de l’enquête » n’est pas aussi généreuse qu’elle le prétend. Il faut en retenir qu’aux fins de la communication de la preuve, la Couronne s’entend uniquement du poursuivant et non des autres entités fédérales, provinciales ou voire même des tiers.

[31]        C’est donc dire que les renseignements entre les mains de tiers, incluant la police et les autres entités étatiques, ne peuvent généralement pas faire l’objet d’une divulgation de type Stinchcombe.

[32]        Quant à la communication de renseignements entre les mains d’un tiers étranger au litige, la Cour d’appel de l’Ontario mentionne ce qui suit :

[83]      A separate disclosure/production scheme exists for records and information in the hands of third parties, strangers to the litigation. This scarcely surprises. After all, third parties are under no obligation and have no duty to assist the parties in litigation or to disclose information to them: O’Connor, at para. 102.

[84]      The third party scheme involves two steps or stages. It is initiated by service of a subpoena duces tecum on the third party record-holder, as well as a notice of application and supporting material on the record holder and prosecuting authority: O’Connor, at para. 134. The purpose of the subpoena duces tecum is to have the material requested brought to the trial judge who will determine whether and to what extent the material will be produced. The application sets out the grounds upon which production is sought. The supporting material seeks to establish the relevance of the material to an issue at trial including:

   i.        the unfolding of the narrative;

   ii.      the credibility of a witness;

   iii.    the reliability of other evidence; or

  iv.    the competence of a witness to testify: O’Connor, at para. 134; McNeil, at paras. 27, 33.

[85]      For the purposes of this third party production regime, a record-holder need not be a complete stranger to the litigation. Recall that Crown entities, other than the prosecuting Crown, are third parties under this regime: McNeil, at para. 13. And this is so even though some records of the same entity may be subject to the first party disclosure scheme of Stinchcombe: McNeil, at para. 15.

[33]        Au sujet des renseignements recherchés, mais non communiqués par la poursuite concernant, entre autres, des données historiques sur l’utilisation d’un appareil de détection approuvé dans des affaires antérieures pour des infractions semblables, la  Cour d’appel de l’Ontario mentionne ce qui suit :

[91]      Two principal factors determine the disclosure/production regime that will apply when an accused seeks disclosure of something the Crown has not provided. The first has to do with the nature of the information of which disclosure/production is sought. The second concerns who is in possession or control of that information.

[92]      Turning first to the nature of the information. The descriptive “fruits of the investigation” accurately captures the subject-matter of first party/Stinchcombe disclosure. The term embraces relevant, non-privileged information related to the matters the Crown intends to adduce in evidence against an accused, as well as any information in respect of which there is a reasonable possibility that it may assist an accused in the exercise of the right to make full answer and defence. The information may relate to the unfolding of the narrative of material events, to the credibility of witnesses or the reliability of evidence that may form part of the case to meet.

[93]      In its normal, natural everyday sense the phrase “fruits of the investigation” posits a relationship between the subject-matter sought and the investigation that leads to the charges against an accused. It refers to information acquired by means and in consequence of that investigation. The information includes, but is not co-extensive with, evidence, much less admissible evidence.

[94]      The disclosure/production sought in this case falls beyond the boundaries of “fruits of the investigation”.

[95]      In this case, a substantial component of the information sought consists of historical records of the operation of the same approved instrument during the investigation of others for similar offences. These records have no association with the offence with which the respondent was charged and for which he faced trial. The information was not created, produced or even located during the investigation of the respondent and his alleged offences. The records played no role in the acquisition of any evidence available for proffer in the prosecution of the respondent. Indeed, much of it originates in the investigation of others for offences they are alleged to have committed at times and in places unrelated to the investigation of the respondent.

[35]        Les renseignements recherchés en possession de tiers doivent être vraisemblablement pertinents pour faire l’objet d’une communication. Il s’agit là de la norme que le requérant doit rencontrer pour permettre au juge réviseur de déterminer la portée d’une ordonnance de communication éventuelle.

[36]        À ce sujet, la Cour d’appel de l’Ontario, toujours dans l’affaire Jackson, s’exprime ainsi :

[126]   In the third party/O’Connor production landscape, “likely relevant” occupies a prominent place. The term designates the standard or burden an applicant must meet to have the trial judge review the records to determine whether or to what extent production will be ordered.

[127]   The standard “likely relevant” imposes a significant, but not an onerous, burden on an applicant: O’Connor, at para. 24; McNeil, at para. 29. This threshold plays a meaningful role in screening applications to prevent the defence from engaging in speculative, fanciful, disruptive, unmeritorious, obstructive and time-consuming requests for production: R. v. Chaplin, 1995 CanLII 126 (CSC), 1995 CanLII 126 (SCC), [1995] 1 S.C.R. 727, at para. 32; O’Connor, at para. 24; McNeil, at para. 29.

[128]   The “likely relevant” threshold is not onerous because an applicant cannot be required, as a condition of accessing information that may assist in making full answer and defence, to demonstrate the specific use to which they might put information that they have not seen:R. v. Durette, 1994 CanLII 123 (CSC), 1994 CanLII 123 (SCC), [1994] 1 S.C.R. 469, at p. 499; O’Connor, at para. 25; McNeil, at para. 29. The trial judge does not balance competing interests to determine whether the “likely relevant” threshold has been met under O’Connor:McNeil, at para. 32.

[129]   Under the third party/O’Connor production regime, “likely relevant” means that there is a reasonable possibility that the information is logically probative to an issue at trial or to the competence of a witness to testify: O’Connor, at para. 22; McNeil, at para. 33. An “issue at trial” includes not only material issues concerning the unfolding of the events which form the subject-matter of the proceedings, but also evidence relating to the credibility of witnesses and the reliability of other evidence: O’Connor, at para. 22; McNeil, at para. 33.

[130]   Under O’Connor, an applicant who satisfies the “likely relevance” standard is entitled to have the records sought produced to the trial judge for inspection to determine whether, or to what extent, the records will be produced to the applicant: McNeil, at para. 34.

(Le Tribunal souligne)

[37]        En l’espèce, rien n’indique que la mise en cause a démontré à l’intimée en quoi les renseignements recherchés pouvaient être vraisemblablement pertinents pour assurer sa défense.

Comment traiter les actes manifestes postérieurs à la période prévue à la dénonciation

R. v. Yumnu, 2010 ONCA 637 (CanLII)

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[341]      It is not every act or word of fellow co-conspirators that may be summoned to complete the prosecutor’s proof of an individual accused’s membership in the conspiracy. The act or declaration must be made while the conspiracy (or common venture) is ongoing and be in furtherance of the common design: Carter at p. 947; R. v. Mapara, 2005 SCC 23 (CanLII), [2005] 1 S.C.R. 358, at para. 8. Sometimes, acts or declarations that occur after the offence object of the agreement has been committed may be “in furtherance” of a common design: R. v. Sauvé(2004), 2004 CanLII 9054 (ON CA), 182 C.C.C. (3d) 321 (Ont. C.A.), at paras. 115-118.

La promesse implicite - privilège de l'informateur

R. c. Personne désignée B, [2013] 1 RCS 405, 2013 CSC 9 (CanLII)

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[18]                          Dans R. c. Barros, 2011 CSC 51 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 368, la Cour a conclu que « les individus qui fournissent des renseignements à la police n’en deviennent pas tous des indicateurs confidentiels » (par. 31).  Toutefois, elle a précisé « qu’il n’est pas nécessaire que la promesse [de protection et de confidentialité] soit explicite [et] peut être implicite selon les circonstances » (par. 31, citant Bisaillon c. Keable, 1983 CanLII 26 (CSC), [1983] 2 R.C.S. 60).  La question de droit qui se pose est donc celle de savoir si, en toute objectivité, on peut inférer des circonstances l’existence d’une promesse implicite de confidentialité.  En d’autres mots, la conduite des policiers aurait‑elle pu donner à quelqu’un dans la situation de l’indicateur potentiel des motifs raisonnables de croire que son identité serait protégée?  Dans le même ordre d’idées, pourrait‑on raisonnablement déduire de la preuve que l’indicateur potentiel croyait que le statut d’indicateur lui était conféré ou lui avait été conféré?  Il peut y avoir promesse implicite relative au privilège de l’indicateur même lorsque la police n’a pas l’intention d’attribuer ce statut ou de considérer la personne comme un indicateur, dès lors que la conduite des policiers dans l’ensemble des circonstances aurait pu donner lieu à une attente raisonnable en matière de confidentialité.

La poursuite a l'obligation de convaincre la Cour que le verdict n'aurait pas nécessairement été le même si le jury avait reçu des directives appropriées quand elle en appelle d'un acquittement

R. c. Morin, [1988] 2 RCS 345, 1988 CanLII 8 (CSC)

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81.                     L'étendue de la charge qui incombe à la poursuite quand elle en appelle d'un acquittement a été établie dans l'arrêt Vézeau c. La Reine,1976 CanLII 7 (CSC), [1977] 2 R.C.S. 277. La poursuite a l'obligation de convaincre la Cour que le verdict n'aurait pas nécessairement été le même si le jury avait reçu des directives appropriées.

82.                     Je reconnais volontiers que cette charge est lourde et que la poursuite doit convaincre la cour avec un degré raisonnable de certitude. Un accusé qui a déjà été acquitté une fois ne devrait pas être renvoyé à un nouveau procès s'il n'est pas évident que l'erreur qui entache le premier procès était telle qu'il y a un degré raisonnable de certitude qu'elle a bien pu influer sur le résultat. Tout critère plus strict exigerait qu'une cour d'appel prédise avec certitude ce qui s'est passé dans la salle de délibérations, ce qu'elle ne peut faire.

Le simple écoulement du temps, en l'absence d'une preuve concrète de préjudice engendré par ce délai, conduira rarement à un arrêt des procédures

R. c. Dagenais, 2014 QCCQ 1504 (CanLII)

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[32]      Il n'est aucunement question ici de minimiser ce préjudice, ni le fait que la longueur des procédures doit nécessairement aggraver son niveau de stress et d'anxiété. Cependant, un regard sur les arrêts récents de la Cour d'appel du Québec  appliquant les principes dégagés de Morin et de Godin permet de constater qu'à moins de circonstances exceptionnelles, ou de délais ahurissants, le simple écoulement du temps, en l'absence d'une preuve concrète de préjudice engendré par ce délai, conduira rarement à un arrêt des procédures. Ainsi, dans quatre arrêts récents, la Cour d'appel infirme l'ordonnance d'arrêt des procédures et ordonne la tenue du procès.

•         R. c. Jean-Jacques : les délais institutionnels de 21 mois quoique longs, ne méritaient pas l'arrêt des procédures ordonné en première instance. La Cour dit :

[14] Quant à la question du préjudice subi par l'intimé, un examen de la preuve permet de conclure que la longueur du délai n'est pas ici une source d'un préjudice sérieux. La perte de l'emploi lucratif résulte de l'accusation et non des délais. Quant aux restrictions imposées lors de la remise en liberté, certes elles imposaient des contraintes sur la vie sociale de l'intimé, mais il demeure qu'il pouvait en demander la modification si elles l'empêchaient d'occuper un emploi, ce qu'il n'a fait que deux ans après leur imposition. Quant à la présomption qu'un délai excessif est susceptible d'entraîner un préjudice, rien ne démontre en l'espèce une possibilité d'une quelconque atteinte au droit à une défense pleine et entière. Il faut aussi souligner qu'en aucun moment l'intimé n'a manifesté un empressement quant à la tenue de son procès.

•         R. c. Lebel, la Cour d’appel explique que malgré un délai déraisonnable de 19 mois, la question du préjudice qui en résulte doit être examinée à la lumière des principes énoncés dans Morin aux paragraphes 61 à 64. Elle conlcut :

[128] In weighing the applicable factors, and taking account of the undoubted stress visited upon the respondents, I conclude that they have failed to establish a sufficiently serious prejudice to warrant the stay of proceedings the trial judge ordered. Unlike the accused in R. v. Godin, for example, they have not been subjected to "fairly strict" bail conditions. The respondents' rights have not been impaired in any such respect. Nor will the destruction of the evidence they would have wanted to introduce, or the effect of the lapse of time on witnesses, unduly impair their right to make a full answer and defence. Rather, their prejudice is essentially that which occurs in the case of anyone charged with a criminal offence who has yet to be tried. Moreover, the fact that they were police officers whose careers have been directly impacted is not the result of unreasonable delay, but rather of the charges themselves.

•         R. c. Camiran : les délais en cause (en soustrayant ceux attribuables à l'accusé) sont de 23 mois, dont un peu plus de 16 mois de délais institutionnels ou attribuables à la poursuite. La Cour d’appel mentionne :

[75] Il est indéniable que la situation a été et continue d'être une source importante de stress pour l'intimée puisque sous le coup d'accusations graves. Il était, selon moi, raisonnable d'inférer, comme l'a fait le juge de première instance, que l'exposition prolongée aux poursuites criminelles avait causé un préjudice à l'intimée. Par contre, là encore, ce constat est tempéré par l'analyse de l'impact réel des délais. À cet égard, je note que l'intimée n'a jamais insisté pour procéder rapidement et qu'on doit lui attribuer environ 17 mois de délais dans la progression du dossier. En pareil contexte, on doit sérieusement s'interroger sur la gravité suffisante de ce préjudice pour justifier un arrêt des procédures.

•         R. c. Boisvert : en raison d'un deuxième procès ordonné par la Cour d'appel, des délais de plus de cinq ans s'accumulent depuis l'inculpation de l'accusé. Or, selon le calcul fait par la Cour d'appel, les délais institutionnels à être considérés pour évaluer leur caractère raisonnable sont de 21 ¾ mois. Tenant compte de l'absence d'empressement de l'accusé à faire avancer son dossier et de l'absence de preuve de préjudice, la Cour d'appel infirme l'arrêt des procédures en soulignant ce qui suit :

[38] Les faits du présent dossier n'autorisent pas la déduction d'un préjudice autre que celui qui découle du fait d'être sous le coup d'accusations criminelles.

[39] Force est de constater que le ministère public a raison lorsqu'il plaide l'absence de préjudice spécifique autre que celui-là.

[40] L'intimé n'a pas été détenu. Il a occupé un emploi rémunérateur et fondé une famille (il est le père de trois enfants). Très peu de contraintes lui ont été imposées et les restrictions de conduite automobile fixées au fil des ans, par ailleurs fort peu contraignantes, l'ont été en raison d'un deuxième incident en matière d'alcool au volant, objet d'un autre dossier de l'intimé dans le district judiciaire de Terrebonne.

[41] Rien dans cette preuve n'indique que l'intimé ait été préoccupé par la vitesse à laquelle se déroulait le dossier et rien ne laisse voir que les délais courus à ce jour lui causent ou risquent de lui causer des difficultés d'administration de preuve lors du procès à venir.

[33]      En l'espèce, on ne saurait prétendre que l'accusé ne se préoccupait pas des délais. Au contraire, il a toujours manifesté un intérêt à procéder avec célérité. Mais le préjudice dont il se plaint n'est pas attribuable aux délais.

[34]      Depuis l'inculpation, il n'est soumis à aucune condition de mise en liberté provisoire et il a pu continuer son travail de chauffeur d'autobus à temps plein malgré les accusations. Aucune preuve spécifique n'établit que le délai ait affecté sa capacité de présenter une défense pleine et entière. Sans minimiser l'effet du stress et le climat de suspicion que suscite toute accusation criminelle (tel que souligné dans Godin), il s'agit ici d'une illustration du préjudice inhérent à toute accusation criminelle. Or, tel que l'énonce le juge Cournoyer, dans R. c. Chantal, « le préjudice que l'article 11b) vise à éviter est celui qui résulte du délai et non celui d'avoir été l'objet d'accusations ». Les arrêts récents de la Cour d'appel en matière de délais déraisonnables soulignent l'importance d'une preuve d'un préjudice qui dépasse celui qui découle du fait d'avoir été accusé.

Divulgation de la preuve & absence de facilité d'accès – un moteur de recherche inadéquat; l'inhabilité réelle de télécharger des fichiers; l'inhabilité d'organiser le travail à sa guise

Beaulieu c. R., 2011 QCCS 639 (CanLII)

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[31]      L'obligation de divulgation de la preuve comporte la nécessité de la communiquer dans une forme qui permette à la défense de l'analyser et de l'utiliser adéquatement. Bien sûr, la perfection ne peut pas être exigée. Dans R. c. Mercier, la Cour d'appel du Québec a écrit :

[41]      Quant à la manière de satisfaire à l'obligation de communication, elle se rapportera à l'examen subjectif de chaque cas. Il s'agira toujours de déterminer si l'accusé a pu, matériellement, se servir adéquatement des renseignements ayant fait l'objet d'une communicationpour repousser la preuve et les arguments du ministère public et prendre toutes les décisions qui s'imposent dans la mise en œuvre de son droit à une défense pleine et entière.

[42]      Suivant les circonstances de chaque affaire, la consultation de la preuve et, le cas échéant, la transmission de copies représenteront la manière formelle de satisfaire à l'obligation de divulgation. Il arrivera, toutefois, que l'ampleur et la sophistication du matériel formant l'objet de la communication de la preuve ne pourront raisonnablement permettre une transmission, par reproduction, à la défense. En ces cas, des moyens raisonnables, s'insérant dans une obligation d'accommodement, devront permettre à la défense la consultation et l'utilisation optimale du matériel assujetti à l'obligation de communication du ministère public.

(soulignements du soussigné)

[32]      Dans ce dossier, « l'utilisation optimale du matériel », compte tenu du volume sans précédent de la divulgation, est une préoccupation primordiale. Dans toute analyse, on doit également garder à l'esprit que les requérants font face à des accusations qui, si elles sont prouvées, résulteront, pour la plupart, en leur incarcération pour le restant de leur vie. La quantité de preuve communiquée à ce jour est difficile à décrire car tellement volumineuse.

[33]      Un coaccusé des requérants, M. Bonomo, a effectué un travail sur les divulgations 1 à 13. Il a noté la présence de 4 018 800 fichiers dans ces divulgations occupant presque deux terraoctets. Le projet RUSH, connu du public sous le nom d'Opération Printemps 2001, représente à peine 17% du matériel communiqué. Pourtant, à l'époque, le projet RUSH représentait la naissance des mégaprocès modernes. Les parties et les médias parlaient d'une communication de preuve sans précédent.

[34]      Il y a trois sujets qui sont à l'origine des plaintes d'absence de facilité d'accès – un moteur de recherche inadéquat; l'inhabilité réelle de télécharger des fichiers; l'inhabilité d'organiser le travail à sa guise, selon ses méthodes sur son ordinateur personnel.

[35]      Dans l'opinion de la Cour, les requérants ont établi chacun de ces reproches.

[36]      Au moment où les divulgations ont commencé sur le site internet en mai 2009, aucun moteur de recherche n'était prévu. La Cour tire l'inférence que c'est la présentation de la présente requête qui a incité l'intimée à conclure un contrat en avril 2010 qui prévoyait la création d'un outil de recherche (pièce R-14). De l'avis de la Cour, l'outil de recherche devrait à tout le moins être aussi efficace que ceux qu'on retrouve dans des programmes standard sur les ordinateurs personnels.

[37]      Les nombreux exemples de recherche qui ont été accomplis durant l'audition de la requête ont démontré qu'une recherche standard utilisant un disque dur était plus fiable que l'outil de recherche fourni par l'intimée. En outre, l'outil fourni ne permet pas, en une seule opération, une recherche par nom de fichier simultanément au contenu du fichier.

[38]      Le téléchargement du contenu des divulgations fut problématique depuis le début du projet. Premièrement, il n'y avait aucune possibilité de télécharger l'ensemble des parties téléchargeables des divulgations en une seule opération. Autrement dit, si on voulait télécharger l'ensemble du dossier, il faudrait procéder à au-delà de quatre millions d'opérations, soit un par fichier.

[39]      Les fichiers audiovisuels n'étaient pas téléchargeables. C'est le résultat d'un choix délibéré de la S.Q. On a opté pour rendre les fichiers vidéo « streamables », ce qui permettait de débuter le visionnement d'une vidéo en ligne aussitôt choisie mais par le téléchargement.

[40]      Deuxièmement, lors de la réouverture de la preuve dans le présent dossier, la Cour a appris que tous les fichiers, incluant les fichiers vidéo, sont maintenant téléchargeables. Cela est peut-être vrai en théorie mais pas en pratique. Le téléchargement est toujours assujetti à une opération dossier à dossier. Dans certains cas, il faut noter l'arborescence et la joindre aux documents téléchargés, ce qui s'avère une manipulation informatique complexe. Finalement, un téléchargement du dossier complet nécessiterait plusieurs jours (de 15 à 30) sans interruption.

[41]      L'inhabilité, en termes pratiques et réels, de télécharger la preuve communiquée limite le procureur de la défense à l'organiser et à la travailler selon les limites du programme internet. Alors, le témoignage de M. Létourneau, qui fut reconnu, sans opposition réelle, témoin expert en informatique ainsi qu'en gestion de preuve électronique, convainc la Cour que la preuve pourrait être mieux organisée et pourrait être travaillée d'une façon plus efficace et plus rapide si elle était communiquée sur disque dur. La Cour réfère à la page 40 du rapport de M. Létourneau (pièce R-21) qui résume le témoignage de l'expert sur la façon de gérer la preuve.

[42]      Il est vrai, comme l'intimée l'a démontré en contre-interrogatoire, que cette façon de gérer la preuve ne serait pas nécessairement accessible à un utilisateur possédant des connaissances moyennes en matière d'informatique. M. Létourneau était d'accord. Il envisageait par contre que les procureurs engageraient les services de spécialistes :

R.        Oui, c'est-à-dire que vous devez payer une entreprise qui va toute traiter les données une fois. Après ça, vous les distribuez aux cinquante (50) personnes qui eux vont juste prendre leur petit sept cents dollars (700 $) de logiciel pour travailler dessus.

[43]      L'analyse des facteurs du moteur de recherche, la capacité de téléchargement et les limites de gestion de la preuve convainquent la Cour que le remède recherché – la communication par disque dur – devrait être accordé dans ce dossier. La Cour est consciente que cette décision engendrera des dépenses importantes pour l'État. La Cour accepte l'estimé avancé par l'intimée d'un coût d'environ 325 000 $. La Cour reconnaît qu'il s'agit d'une somme qui n'est pas négligeable, mais dans le contexte de l'étendue du projet SHARQC, elle croit qu'il s'agit d'une somme qui est justifiable.

[44]      La Cour va convoquer les parties pour permettre à l'intimée de suggérer un échéancier pour répondre à l'ordonnance de la Cour.

[45]      En terminant sur ce sujet, ce jugement ne devrait pas être interprété comme une déclaration que l'internet ne pourra jamais être utilisé à l'avenir pour communiquer la preuve. Il ne serait pas surprenant qu'on puisse améliorer certains aspects pour répondre aux considérants de ce jugement. La Cour reconnaît qu'il est ironique de constater, alors que la voie internet a été choisie vu la quantité importante de preuve à communiquer, que ce soit la nécessité de gérer, d'organiser et de préparer une telle quantité qui fasse pencher la balance en faveur des vœux des procureurs des requérants. Tout doit être mis en place pour permettre à chaque requérant et à chaque accusé de se préparer adéquatement et dans un délai raisonnable.

Communication de preuve – ampleur du dossier

Auclair c. R., 2011 QCCS 2661 (CanLII)

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[80]      Cette rubrique examine la prétention des requérants qu'il est impossible de se défendre eu égard à l'ampleur du dossier et à une communication de preuve inadéquate. Selon les requérants, l'impossibilité se manifeste à deux stades distinctifs – lors de la préparation et lors du procès.

[81]      Certains chiffres illustrent la quantité de preuve qui a été communiquée à ce jour. Au quantitatif, il y a 4 341 666 fichiers au total; 565 572 fichiers PDF; 3 097 649 pages PDF; 24 446 fichiers audiovisuels; au-delà de 2.3 million de résumés de conversations interceptées; 74 projets d'enquête recensés. La preuve communiquée lors des mégaprocès créée par l'Opération Printemps 2001 représente seulement 17 % de la preuve communiquée dans le présent dossier.

[82]      Un des requérants, Robert Bonomo, qui a acquis une certaine expertise dans le domaine de l'informatique, a avancé quelques observations lors de son témoignage qui n'ont pas été contestées.

◼     Si on ne parcourt que la refonte, plus les divulgations 15 à 17, à raison d'une demi-minute par fichier, 24 heures par jour, 7 jours par semaine, le temps de visionnement total sera de 7.21 ans;

◼     Si on faisait une copie papier de la preuve, ceci représenterait une pile totalisant 145 km de haut ou l'équivalent de 371 Empire State Buildings.

[83]      Qui parle de quantité de preuve parle également des défis pour la communiquer. À ce jour, la Cour a eu à rendre deux décisions ayant trait à la divulgation de la preuve – la première a permis à un nombre restreint de requérants d'avoir accès à des ordinateurs personnels dans leur cellule; la deuxième, à ordonner que des disques durs contenant la preuve soient fournis aux criminalistes qui ne désiraient plus se servir du site Internet qui a été créé par l'intimée pour fins de communication de la preuve.

[84]      Lors de l'audition de la présente requête, un temps important a été consacré à démontrer des lacunes dans la méthode de communication de la preuve. Certains requérants – que l'on pense à M. Daniel Beaulieu en particulier – ont passé un temps important à créer des tableaux et/ou recueils pour illustrer leurs doléances. La Cour fait les observations suivantes concernant ce bloc de preuve.

[85]      La Cour reconnaît le temps et l'énergie dépensés par les requérants pour préparer cette partie de leur requête. Le devoir de fournir une communication de preuve de qualité repose sur l'intimée. L'intimée n'a pas informé les requérants, en temps opportun, de certains changements dans la présentation de la preuve suite à la communication de la refonte. L'intimée ne semble pas avoir mis en place un système pour assurer le contrôle de qualité de sa divulgation. Inévitablement, ce sont les usagers – les requérants – qui informaient l'intimée des problèmes rencontrés. Lorsque informée des problèmes, l'intimée réagissait rapidement, à quelques rares exceptions près, pour les corriger. Les problèmes démontrés durant l'audition des requêtes antérieures et de ceux de la présente requête touchent un très petit nombre de fichiers lorsque la totalité de la communication est considérée. Les décisions antérieures du Tribunal doivent répondre adéquatement aux problèmes soulevés. Les lacunes dans la communication de la preuve, lorsque analysées avec les autres griefs, ne sont pas suffisants pour établir que la poursuite est abusive.

[86]      Ceci dit, ces lacunes ne sont pas sans importance. Dans ce jugement, la Cour arrivera à la conclusion que les délais actuels encourus dans ce dossier ne sont pas déraisonnables. Le jour peut arriver par contre où un ou plusieurs requérants croiront que la déraisonnabilité des délais est atteinte. Rien ne les empêchera, alors, d'alléguer que les lacunes dans la communication de preuve[29] ont contribué aux délais de préparation et devront être assumées par l'intimée dans le cadre de l'analyse qui s'ensuivra.

[87]      Qu'en est-il de l'ampleur du dossier? Comme la Cour l'a déjà écrit, les requérants plaident qu'ils sont confrontés à un procès bâillon. Peu importe la forme de communication, il y a tout simplement trop de preuve à analyser. Quelques réflexions sont de mise.

[88]      Comme la Cour l'a remarqué durant l'audition, il faut analyser les données quantitatives avec prudence. La Cour reprend l'exemple qu'elle a utilisé. [...] Alors, la grande majorité des fichiers audiovisuels démontre des scènes où les requérants portent les insignes des H.A. lors d'événements de visibilité ou lorsqu'ils sont tout simplement ensemble. [...] Il y a également la répétition de centaines de documents dans la preuve i.e. les dénonciations pour obtenir des blocs de mandats de perquisition.

[89]      D'ailleurs, là est tout le problème lorsqu'un accusé prétend que l'ampleur du dossier est telle qu'il ne pourrait pas subir un procès équitable. Comment déterminer objectivement quand trop c'est trop? La société a un grand intérêt pour les enquêtes et poursuites qui ciblent des organisations criminelles structurées. Qui parle d'organisation criminelle, parle d'enquête d'envergure, de poursuites dont la durée dépasse la norme et d'une quantité de preuve importante.

[90]      La Cour concède que ce genre de poursuite, si elle n'est pas bien ciblée, peut, théoriquement, atteindre une ampleur telle que l'équité du processus est atteinte. Mais, comment déterminer si on a atteint ce seuil, objectivement? Il est nécessaire d'identifier des critères objectifs. Aucune violation constitutionnelle ne pourra être constatée en se basant tout simplement sur l'évaluation subjective d'un accusé à l'effet que « la cause est trop grosse ». La Cour est également de l'opinion, qu'à l'exception de quelques rares cas, il serait prématuré, voire impossible, d'arriver à une conclusion sur l'impact de l'ampleur du dossier avant d'avoir recours à d'autres outils qui sont disponibles pour le juge du procès – la séparation des accusés et/ou des chefs; de passer en revue la preuve anticipée lors d'une série de conférences préparatoires; la possibilité d'avoir recours à une ou des requêtes en précision.

La promesse implicite de l'applicabilité du privilège de l'informateur à un appel 911

R. v Nguyen, 2016 CanLII 3117 (ON SC)

Lien vers la décision

[1]       The Applicant seeks disclosure of the transcript and audio of a 911 call that was made on March 6, 2015 at 6:54 p.m. that concerned activities at the parking lot of Square One in Mississauga. The anonymous caller reported that he saw an Asian male, approximately thirty years of age, in a green minivan in the LCBO parking lot at Square One Mall in Mississauga holding a handgun. On being advised that he was speaking to the police, the anonymous caller hung up. That occurred at 6:57 p.m. The police was dispatched immediately to the mall where at approximately 7:02 p.m. they located the Applicant in a green Caravan and detained him.

[2]       The Crown opposes the application on the grounds that the anonymous 911 caller was a confidential informant.  Unless the Applicant could provide an evidentiary basis upon which the Applicant could raise the “innocence at stake” exception to informer privilege, that communication is protected by informant privilege and the Applicant is not entitled to any kind of copy the 911 call. The submissions were limited to the issue of whether the disclosure is made. The Crown suggested that the “innocence at stake” exception would only have to be addressed if the court denied the disclosure of the statement.

[3]       A significant component of the Crown’s submissions was contained in the actual audio of the 911 call, which I heard ex parteand which was then sealed. The basis for holding that hearing was the Crown’s representation as an officer of the Court that the language and tone in the caller’s voice, combined with the way he hung up were relevant and essential elements for the court’s consideration.  The Court had to hear the audio to be in a position to draw the necessary inferences in support of the finding of informant privilege.

[4]       Various cases, starting with R. v. Leipert, 1997 CanLII 367 (SCC), [1997] 1 S.C.R. 281 and including the cases referred to by counsel have addressed the issue of informant privilege.  For the confidential informant privilege to be invoked, the Crown must satisfy the following test as laid out in R v. Named Person B, 2013 SCC 9 (CanLII), [2013] 1 S.C.R. 405 at para. 18, on a balance of probabilities:

In R v. Barros, 2011 SCC 51 (CanLII), [2011] 3 S.C.R. 368, this Court held that “not everybody who provides information to the police thereby becomes a confidential informant” (para.31). The Court was clear, however that “the promise [of protection and confidentiality] need not be express [and] may be implicit in the circumstances” (para.31, citing Bisaillon v. Keable, 1983 CanLII 26 (SCC), [1983] 2 S.C.R.60). The legal question is whether, objectively, an implicit promise of confidentiality can be inferred from the circumstances. In other words, would the police conduct have led a person in the shoes of the potential informer to believe, on reasonable grounds, that his or her identity would be protected? Related to this, is there evidence from which it can reasonably be inferred that the potential informer believed that informer status was being or had been bestowed on him or her? An implicit promise of informer privilege may arise even if the police did not intend to confer that status or consider the person an informer, so long as the police conduct in all the circumstances could have created reasonable expectations of confidentiality.

[5]       The above test has two components to it:

(1)         Objectively, can an implicit promise of confidentiality be inferred from the circumstances? An implicit promise of informer privilege may arise even if the police did not intend to confer that status or consider the person an informer, so long as the police conduct in all the circumstances could have created reasonable expectations of confidentiality.

(2)         Is there evidence from which it can be reasonably inferred that the potential informer believed that informer status was being or had been bestowed on him or her?

[6]       The first part of the analysis engages the existence, or not, of an implicit promise of confidentiality, and whether conduct by the police created a reasonable expectation of confidentiality. The second part of the test looks to the potential informer’s understanding and belief that he or she is bestowed informer status.

[7]       On the facts of this case, there are two peculiar aspects to the communication. First, the exchange was under four minutes and did not go beyond a basic communication of the caller’s observations. Second, the caller hung up and so there was never a chance to obtain the caller’s name.  The phone number was recorded by 911 but when the police attempted to call it, 8 months after the call, the number was disconnected.  There was no evidence of any efforts to obtain information from any phone company concerning the ownership of the phone number at the time of the call.  The Court must therefore draw inferences from the evidence put before it insofar as it relates to the caller’s understanding and agreement, or not, to be a confidential informant.

[8]       On the first question, the call to 911 in and of itself does not import the informant privilege in the way that Crime Stoppers would. Crown counsel described that fact as a neutral consideration. Both parties referred the Court to R v. Kaboni, 2010 ONCJ 91 (CanLII), to provide the court with an example where a 911 caller was not found to be protected by the confidential informant privilege.

[9]       At no time in the exchange with the caller and 911 was there either an express acknowledgment or a denial of confidentiality by the police. There was no time for such an exchange.  The only evidence before the Court is the audio of the call.  It allows the Court to consider the quality of the exchange in those few minutes as well as its content. In the exchange that occurs between the caller and the 911 dispatcher, I find that in contrast to the intensifying fearful tone in the caller’s voice, which suggested a combination of panic and fear, the dispatcher is gentle and ultimately tries to calm the person down. From the point of view of the 911 dispatcher, his comments in response to the caller’s demeanour as he is talking, allow for the reasonable inference that the dispatcher was trying to reassure the caller. As the caller’s anxiety intensified, he was told that he was speaking to the police. Implicit in that statement was a promise of confidentiality.

[10]       Turning to the second part of the test, from the perspective of the caller, on the evidence before me, the caller’s abrupt hang-up in response to the reassuring comment from the 911 dispatcher suggests one of three possibilities: a) he was in such a panic that he did not appreciate the police’s implicit promise of confidentiality; b) he did not believe that the police would treat him as a confidential informant or would protect his anonymity; or c) he did not turn his mind to what protection the police would extend to him and just ran away from the call. On any one of these explanations, what is clear from the totality of the way the caller approached the conversation and its flow in response to comments from the dispatcher was that he wished to remain anonymous and he wished to protect his identity. The surest way for him to do that was to hang up and discontinue all further communication.

[11]       When I combine the caller’s wish to remain anonymous with the dispatcher’s comments and my finding that those comments reflected an implicit promise of confidentiality, I am satisfied on a balance of probabilities that in this particular instance, the call to 911 is protected by the confidential informant privilege and the Crown does not have to disclose either the audio or a transcript of the call to the defense.

[12]       To be clear, to the extent that defense counsel relied extensively on Justice Trafford’s analysis in R v. Brown, [1999] O.J. No. 4870, for the court’s treatment of a witness’ fear the facts here are distinguishable. In that case, the factual matrix was significantly more complicated and ultimately, the judge in that had reasons not to believe the witnesses who were implicated.  In this instance, the Court has a very limited factual matrix defined by the contents of the audio and the content and quality of that exchange.  There is no express input from the caller.  His intentions can only be inferred by his conduct, which on a balance of probabilities favours a finding of the informant privilege protection.

[13]       I also wish to underscore that in my analysis and findings, my conclusion is not founded on just the element of fear in the caller’s voice. Rather, it is the totality of his interaction and the particular exchange that allows me to infer the existence of the confidential informant privilege. The reassurance by the dispatcher allows for the inference of an implicit promise of confidentiality.  The caller’s conduct allows the Court to conclude on a balance of probabilities that he wished to remain anonymous and protect his identity.

The test of meaningful disclosure (intelligibilité de la divulgation)

R. v. Oszenaris, 2008 NLCA 53 (CanLII)

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[19]         I agree with Barrow J. in R. v. Therrien, 2005 BCSC 592 (CanLII), at paras. 27-28, that electronic disclosure is meaningful if the disclosure materials are reasonably accessible – a matter to be assessed in the circumstances of each case.   I also agree a significant factor in assessing accessibility is the manner in which the material is electronically organized and formatted. 
Accessibility may also depend upon the circumstances of the accused, including accused’s counsel.  For example, if for some reason access to a computer were not available, this could have a significant bearing upon the decision.  I do not agree, however, that in meeting the onus of establishing a s. 7 infringement on a balance of probabilities, it is sufficient for defence counsel to merely raise general concerns as to whether her degree of computer literacy might be adequate to the task of adequately examining the electronic disclosure package.  I conclude, with respect, that the trial judge erred when she stated, at para. 53:

…  I accept defence counsel’s position that she is not sufficiently computer literate so as to enable her, and thus the accused, to be assured that every avenue has been explored vis-à-vis the disclosure packages to enable full answer and defence. In accepting defence counsel feels she is ‘at risk’ of overlooking something or missing something on the CD-ROMs I can only conclude, in these circumstances, disclosure on CD-ROMs, on a balance of probability, does not amount to meaningful disclosure and, therefore, offend[s] s. 7 of the Charter of Rights and Freedoms.  …

[20]         In today’s world, it is not unreasonable to expect that counsel will be in a position to utilize a computer for the management of large volumes of material.  Although argument at trial and the trial judge’s decision focused on the adequacy of defence counsel’s computer skills, on appeal counsel for the respondent stressed difficulties with the SUPERText format, rather than any lack of computer skills on her part.

L'appréciation de l'état de santé du requérant demandant un procès séparé pour ce motif

Gagné c. R., 2014 QCCA 357 (CanLII)

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[2]           Il reproche d’abord au juge qui présidait le procès d’avoir rejeté sa requête visant à obtenir la tenue d’un procès séparé tel que prévu au paragraphe 591(3) C.cr..

[3]           Selon cette disposition, une ordonnance de procès séparé doit être prononcée si le juge est convaincu que « les intérêts de la justice » le requièrent. En principe, les personnes engagées dans une entreprise commune doivent normalement subir leur procès de façon conjointe. La charge de démontrer au tribunal, selon la prépondérance des probabilités, que les intérêts de la justice requièrent des procès séparés repose sur les épaules du requérant. La décision relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et la Cour d’appel ne devrait intervenir que si l’exercice de cette discrétion s’avère injuste pour l’accusé.

[4]           L’appelant plaide que le juge aurait dû ordonner qu’il subisse un procès séparé à cause de son état de santé. Selon son témoignage, en juin 2009, il a eu un accident de moto qui l’a laissé invalide et lui a occasionné des séquelles importantes, notamment des troubles de mémoire, de concentration et de prise de décision. De plus, des douleurs physiques l’obligent à prendre une importante médication. Il a demandé à avoir un procès séparé qui, selon lui, serait beaucoup moins long. Il a de la difficulté à rester assis toute la journée et il doit retourner chez lui tous les midis pour se reposer. On doit lui expliquer ce qui s’est dit au procès et il ne comprend pas toujours le sens des mots. Il ne se rappelle pas le lendemain ce qui s’est dit la veille au procès.

[5]           Après avoir entendu l’appelant, un expert psychiatre et son médecin omnipraticien traitant, le juge de première instance a rejeté la requête de l’appelant.

[6]           La Cour est d’avis que le juge de première instance a bien exercé son pouvoir discrétionnaire. Son jugement rejetant la requête de l’appelant trouve solidement appui dans la preuve administrée devant lui, notamment sur les éléments suivants :

−        en 2006, à la demande de la SAAQ, l’appelant a subi un examen neuropsychologique afin d’évaluer les séquelles de son accident ainsi que du traumatisme crânien et de la commotion cérébrale en résultant;

−        les conclusions de cette évaluation indiquent que les problèmes de l’appelant ne sont pas d’origine neurologique, mais résultent des séquelles de sa commotion cérébrale;

−        selon cette évaluation, des déficits sont observés chez l’appelant relativement à l’attention, la mémoire de travail, les fonctions exécutives dites frontales, la vitesse de traitement d’une information, l’encodage de mémoire et l’apprentissage;

−        toujours selon cette évaluation, les capacités intellectuelles de l’appelant se situent dans la moyenne inférieure de son groupe d’âge;

−        lors de son témoignage au moment de l’audience tenue sur la requête de l’appelant en avril 2011, son médecin omnipraticien déclare, qu’en ce qui concerne l’encodage et l’encryptage, la situation de l’appelant est similaire ou « peut-être même détériorée » par rapport à celle évaluée en 2006, ce qui nécessite une nouvelle évaluation demandée par le médecin;

−        l’appelant est porteur du VIH, mais il n’est pas atteint de la maladie qui ne s’est pas développée. Il refuse la trithérapie qui lui a été proposée à cause des effets secondaires;

−        selon le témoignage du psychiatre qui a traité l’appelant pour symptomatologie dépressive, ce dernier n’est plus tout à fait le même depuis son accident. Il est plus irritable, plus impatient, plus hostile et se plaint souvent de maux de tête;

−        le psychiatre déclare que l’appelant est capable de répondre aux questions pour l’instant, mais à un certain moment, la fatigue mentale va s’installer et c’est alors que sa concentration et son attention vont diminuer;

−        l’expert en psychiatrie est toutefois incapable de dire « combien de temps qu’il peut tenir »;

−        toujours selon le psychiatre, l’appelant a un type de personnalité narcissique qui fait qu’il a sa pensée à lui dans laquelle il chemine. Son humeur a changé depuis son accident, il a aussi une atteinte à son image ce qui fait qu’il s’isole encore plus;

−        le psychiatre pense que le mieux pour l’appelant serait de diminuer son stress, « […] ce qui ne veut pas dire que monsieur devrait être soustrait de ses responsabilités »;

−        en quelques semaines, l’appelant a perdu son frère, de qui il était très près, sa sœur et une jeune nièce;

−        en contre-interrogatoire, l’appelant répond adéquatement aux questions de l’avocate de la poursuite qui lui fait la remarque qu’il semble se souvenir de ce qui se passe. L’appelant lui signale qu’elle essaie de la faire passer pour quelqu’un qui a une bonne mémoire et qu’elle tente de le piéger;

−        selon ses propres dires, l’appelant conduit encore sa moto même s’il fait maintenant moins de 1 000 kilomètres par année;

−        selon lui, son état de santé est resté stationnaire depuis 2004;

−        l’appelant estime que s’il avait un procès séparé, il ne durerait que deux à trois semaines alors que l’avocate de la poursuite prévoit un procès de deux mois et demi;

−        un procès plus court lui permettrait de s’occuper de sa santé.

[7]           Dans un jugement de 2002, que l’appelant a d’ailleurs invoqué devant le juge de première instance, le juge Béliveau de la Cour supérieure a reconnu que l’état de santé précaire d’un des prévenus l’empêchant de suivre les débats au rythme normal pouvait justifier une ordonnance de procès séparé.

[8]           Dans cette affaire cependant, le requérant souffrait d’une cirrhose du foie causée par une infection à l’hépatite B en plus d’être porteur du VIH. Il était par ailleurs diabétique, souffrait d’hypertension et avait subi deux infarctus. Il avait  été clairement informé qu’il allait décéder à court terme, dans un délai normal de six mois et d’un an au maximum. Il était quasi grabataire et ne pourrait vraisemblablement supporter plus d’une heure d’audience par jour. On est loin de la situation de l’appelant qui est encore capable de conduire un véhicule et même de faire de la moto.