Résumé
Le Code civil du Québec codifie depuis 1994 les devoirs des administrateurs des personnes morales. Jusqu’alors, la nature et la portée exactes de ces devoirs étaient incertaines au Québec. Parmi ces devoirs codifiés se situent ceux d’agir «avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale» énoncés à l’article 322. Ces devoirs font double emploi avec les devoirs dits «fiduciaires» imposés par l’article 122(1)(a) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions aux administrateurs et dirigeants des sociétés
par actions fédérales. Par ailleurs, les articles 324, 325 et 326 C.c.Q. reprennent, en termes similaires, ceux de l’article 120 de la loi fédérale. La présente analyse tente de démontrer que, parce que les devoirs d’honnêteté et de loyauté énoncés par le C.c.Q. proviennent des devoirs «fiduciaires» de la common law, ou à tout le moins ont une origine commune, et parce qu’ils sont décrits en s’inspirant de ceux-ci, l’impact du C.c.Q. sur les devoirs «fiduciaires» des administrateurs des sociétés fédérales tels qu’établis par la common law anglo-canadienne devrait demeurer très minime. Au fil de cette étude, l’auteur donne une description sommaire des devoirs fiduciaires en common law, et un rappel historique de l’accueil qu’ont reçu ces devoirs dans la jurisprudence et la doctrine québécoise, avant et depuis l’adoption du Code civil du Québec; il passe en revue les divers aspects de ces devoirs à la umière du droit civil, sous les rubriques suivantes: les conflits d’intérêts, les profits personnels, les contrats avec la société et la survie des devoirs; il étudie enfin le cas des dirigeants, de la défense de bonne foi, de l’indemnisation et du «recours pour oppression».
Tiré de: Les devoirs de loyauté des administrateurs de sociétés par actions fédérales– impact du Code civil du Québec
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http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/revue/2001-tome-61-2-p323.pdf
mercredi 12 décembre 2012
mardi 11 décembre 2012
L’évolution à la pièce de la défense d’erreur de droit : l’erreur attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux fut-elle laissée à la dérive ?
Résumé
Depuis la seconde moitié du xxe siècle, plusieurs systèmes juridiques ont reconsidéré leur position de principe devant la défense d’erreur de droit. Si le droit pénal canadien ne fait pas exception, il se distingue toutefois par la singularité du processus d’évolution mis en place. En effet, le droit canadien, contrairement au droit français et au droit sud-africain, a maintenu l’interdiction de principe de cette défense tout en aménageant en parallèle une longue série d’exceptions à cette règle. Nous verrons que ce processus de modernisation n’est pas idéal puisqu’il mène à la création ad hoc de catégories rigides qui ne s’appuient pas sur un principe unificateur clair. Cette lacune est particulièrement évidente au moment de l’examen du sort réservé à la défense d’erreur de droit attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux en droit canadien, français et sud-africain.
Tiré de: L’évolution à la pièce de la défense d’erreur de droit : l’erreur attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux fut-elle laissée à la dérive ?
Simon Roy
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http://www.erudit.org/revue/cd/2009/v50/n3-4/039342ar.pdf
http://www.erudit.org/revue/cd/2009/v50/n3-4/039342ar.html
Depuis la seconde moitié du xxe siècle, plusieurs systèmes juridiques ont reconsidéré leur position de principe devant la défense d’erreur de droit. Si le droit pénal canadien ne fait pas exception, il se distingue toutefois par la singularité du processus d’évolution mis en place. En effet, le droit canadien, contrairement au droit français et au droit sud-africain, a maintenu l’interdiction de principe de cette défense tout en aménageant en parallèle une longue série d’exceptions à cette règle. Nous verrons que ce processus de modernisation n’est pas idéal puisqu’il mène à la création ad hoc de catégories rigides qui ne s’appuient pas sur un principe unificateur clair. Cette lacune est particulièrement évidente au moment de l’examen du sort réservé à la défense d’erreur de droit attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux en droit canadien, français et sud-africain.
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Simon Roy
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http://www.erudit.org/revue/cd/2009/v50/n3-4/039342ar.pdf
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L’intention en droit pénal canadien : analyse dualiste d’un concept en pleine évolution
Résumé
L’auteur propose une analyse descriptive et exhaustive de l’intention en droit pénal. D’après l’auteur, il existe actuellement deux approches distinctes de l’intention générale au Canada. La première, qui est la plus ancienne et la plus conforme à l’analyse classique, consiste à étendre l’intention à toutes les composantes matérielles de l’infraction : il s’agit de l’approche « globale » de la mens rea . La seconde, qui est la moins connue mais la plus précise, tend à limiter l’intention à l’action ou au comportement qui sous-tend l’infraction : il s’agit de l’approche « segmentaire» de l’élément de faute. Peu connue des tribunaux, cette approche est intéressante dans la mesure où elle épouse parfaitement les contours de l’actus reus de l’infraction (souplesse) et fournit un cadre d’analyse qui favorise la compréhension générale de sa structure psychologique (simplicité). Loin de rejeter l’approche globale ou classique de la mens rea , l’auteur préfère souligner la complémentarité qui unit ces deux approches au point de vue herméneutique, complémentarité qui s’exprime dans la possibilité d’utiliser l’une ou l’autre de ces techniques selon les circonstances et les besoins en question.
Tiré de: L’intention en droit pénal canadien : analyse dualiste d’un concept en pleine évolution
Hugues PARENT
(2007) 41 R.J.T. 301
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http://www.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol41num2/parent.pdf
L’auteur propose une analyse descriptive et exhaustive de l’intention en droit pénal. D’après l’auteur, il existe actuellement deux approches distinctes de l’intention générale au Canada. La première, qui est la plus ancienne et la plus conforme à l’analyse classique, consiste à étendre l’intention à toutes les composantes matérielles de l’infraction : il s’agit de l’approche « globale » de la mens rea . La seconde, qui est la moins connue mais la plus précise, tend à limiter l’intention à l’action ou au comportement qui sous-tend l’infraction : il s’agit de l’approche « segmentaire» de l’élément de faute. Peu connue des tribunaux, cette approche est intéressante dans la mesure où elle épouse parfaitement les contours de l’actus reus de l’infraction (souplesse) et fournit un cadre d’analyse qui favorise la compréhension générale de sa structure psychologique (simplicité). Loin de rejeter l’approche globale ou classique de la mens rea , l’auteur préfère souligner la complémentarité qui unit ces deux approches au point de vue herméneutique, complémentarité qui s’exprime dans la possibilité d’utiliser l’une ou l’autre de ces techniques selon les circonstances et les besoins en question.
Tiré de: L’intention en droit pénal canadien : analyse dualiste d’un concept en pleine évolution
Hugues PARENT
(2007) 41 R.J.T. 301
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lundi 10 décembre 2012
Typologie des différentes catégories de fraude à caractère financier
Le terme de « fraude » est difficile à définir car la fraude englobe une large gamme d’irrégularités et d’actes illégaux caractérisés par une tromperie ou une escroquerie intentionnelle. Ainsi, il est souvent évoqué la fraude fiscale, la fraude aux assurances, la fraude aux consommateurs, ou encore la fraude électorale. Toutefois, cet article se concentrera sur autre type de fraude : les fraudes à caractère financier dont sont victimes les entreprises du fait de l’agissement en interne de leurs employés.
Dans le domaine financier, la fraude peut être perpétrée pour le bénéfice ou au détriment d’une organisation et par des personnes aussi bien externes qu’internes à cette organisation.
Les variétés de cette fraude financière peuvent être regroupées en trois catégories principales :
L’Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) dans son rapport 20041, a mesuré les impacts de ces types de fraudes aux Etats-Unis :
Dans le domaine financier, la fraude peut être perpétrée pour le bénéfice ou au détriment d’une organisation et par des personnes aussi bien externes qu’internes à cette organisation.
- Les fraudes réalisées pour le bénéfice d’une entreprise permettent généralement à cette organisation de retirer un avantage qui, d’une part, est indu et, d’autre part, peut tromper une tierce partie.
- Les fraudes perpétrées au détriment de l’entreprise procurent généralement un bénéfice direct ou indirect à un employé, à un individu externe ou à une autre entreprise.
- Les fraudes perpétrées au détriment de l’entreprise procurent généralement un bénéfice direct ou indirect à un employé, à un individu externe ou à une autre entreprise.
Les variétés de cette fraude financière peuvent être regroupées en trois catégories principales :
- La présentation d’états financiers falsifiés
- Le détournement d’actifs
- La corruption
- Le détournement d’actifs
- La corruption
L’Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) dans son rapport 20041, a mesuré les impacts de ces types de fraudes aux Etats-Unis :
| Type de fraude | Fréquence des cas2 | Perte moyenne (en USD) |
| La présentation d’états financiers falsifiés | 7,9 % | 1.000.000 |
| La corruption | 30,1 % | 250.000 |
| Le détournement d’actifs | 92,7 % | 93.000 |
Tableau 1 : Fréquence et impact financier des différents types fraudes
La falsification d’états financiers est la présentation délibérément erronée de la situation financière d’une entreprise au travers d’erreurs ou omissions intentionnelles relatives à des montants ou à des informations, effectuée dans le but de tromper les utilisateurs de ces états financiers. Cette fraude est dans la plupart des cas commise par les dirigeants de l’entreprise. En effet, elle ne procure pas nécessairement au fraudeur un gain financier personnel, mais lui permet de conserver un statut et une image.
En fonction de l’objectif à atteindre, cette modification de l’apparence des états financiers peut soit être une amélioration, soit une détérioration.
En fonction de l’objectif à atteindre, cette modification de l’apparence des états financiers peut soit être une amélioration, soit une détérioration.
Ce type de falsification peut, par exemple, être réalisé pour masquer des problèmes commerciaux qui empêcheraient l’entreprise d’atteindre les objectifs annoncés ou de respecter les ratios définis dans un contrat de prêt. Egalement, elle pourrait être perpétrée afin d’obtenir un nouveau financement. Aussi, elle peut se pratiquer afin de justifier un prix de cession majoré.
L’amélioration fictive des états financiers se traduit soit par une surévaluation des actifs ou des produits, soit par une sous-évaluation des passifs ou des charges.
La surévaluation des actifs ou des produits peut, par exemple, être réalisée par les techniques suivantes : constatation de revenus et de créances fictifs ou de revenus anticipés, méthode de valorisation des actifs inappropriée, enregistrement d’immobilisations fictives, activation d’éléments à caractère de charge.
Concernant la sous-évaluation des passifs ou des charges, les moyens les plus fréquemment utilisés sont le décalage dans l’enregistrement de charges, la sousévaluation des charges et/ou des dettes, la sous-évaluation des provisions pour dépréciation d’éléments d’actifs, ou l’omission d’événements post-clôture.
L’amélioration fictive des états financiers se traduit soit par une surévaluation des actifs ou des produits, soit par une sous-évaluation des passifs ou des charges.
La surévaluation des actifs ou des produits peut, par exemple, être réalisée par les techniques suivantes : constatation de revenus et de créances fictifs ou de revenus anticipés, méthode de valorisation des actifs inappropriée, enregistrement d’immobilisations fictives, activation d’éléments à caractère de charge.
Concernant la sous-évaluation des passifs ou des charges, les moyens les plus fréquemment utilisés sont le décalage dans l’enregistrement de charges, la sousévaluation des charges et/ou des dettes, la sous-évaluation des provisions pour dépréciation d’éléments d’actifs, ou l’omission d’événements post-clôture.
La sous-estimation fictive de la situation financière d’une entreprise peut être effectuée afin de décourager des poursuites éventuelles ou de renégocier favorablement certains arrangements. Elle permet également de limiter le montant de certaines taxes ou encore de la participation des salariés au résultat de l’entreprise. Aussi, elle peut intervenir lors de changements de Direction, le nouveau management souhaitant « nettoyer » les comptes afin d’améliorer les résultats futurs.
Les principaux procédés mis en oeuvre pour aggraver la situation financière d’une entreprise sont la majoration des provisions, l’anticipation de charges, la sous-évaluation des stocks ou encore la comptabilisation d’achats d’immobilisations dans les charges de l’exercice.
Les principaux procédés mis en oeuvre pour aggraver la situation financière d’une entreprise sont la majoration des provisions, l’anticipation de charges, la sous-évaluation des stocks ou encore la comptabilisation d’achats d’immobilisations dans les charges de l’exercice.
Cette fraude étant généralement perpétrée par la Direction de l’entreprise, le contrôle interne n’est généralement pas suffisant pour assurer protection efficace. Toutefois, les auditeurs sont sensibilisés à ce type de fraude et l’ont intégré dans leurs objectifs d’audit. Aussi, les techniques d’audit traditionnelles mises en oeuvre permettent de répondre, dans la plupart des cas, à ce risque. On retrouvera donc comme moyens de détection les revues analytiques (verticales, horizontales et ratios), les entretiens et les tests d’audit traditionnels.
La corruption se définie par le fait d’offrir, de donner, de recevoir ou de solliciter quelque chose de valeur pour influencer une décision. Il s’agit d’une fraude, effectuée hors enregistrements comptables, qui représente une transaction commerciale illégale : une personne achète une influence via des commissions occultes.
Les deux principaux procédés de corruption que l’on peut distinguer dans le milieu de l’entreprise sont le pot-de-vin ou le truquage. Par le versement de pot-de-vin, un vendeur peut impliquer un employé de la société victime dans un schéma de surfacturation ou obtenir davantage de relations commerciales. Les schémas de truquage sont en revanche mis en oeuvre pour obtenir un contrat lors d’un processus concurrentiel d’attribution de marché.
La détection de ce type de fraude reste très difficile car, d’une part, elle implique des parties extérieures à l’entreprise, que l’on ne peut contrôler, et d’autre part, elle ne génère pas nécessairement de manipulations comptables. Certains moyens peuvent toutefois permettre d’identifier l’existence de corruption, comme l’étude du comportement de la personne suspectée d’être corrompue (niveau de vie disproportionné par rapport à ses revenus officiels, relations privilégiées avec certains fournisseurs, implication dans les domaines qui ne relève pas de ses attributions, …). Egalement, une analyse comparative des conditions commerciales pratiquées avec chaque fournisseur et des remises accordées permet d’identifier les fournisseurs favorisés. L’absence de procédure d’appel d’offre constitue aussi un indice.
Les deux principaux procédés de corruption que l’on peut distinguer dans le milieu de l’entreprise sont le pot-de-vin ou le truquage. Par le versement de pot-de-vin, un vendeur peut impliquer un employé de la société victime dans un schéma de surfacturation ou obtenir davantage de relations commerciales. Les schémas de truquage sont en revanche mis en oeuvre pour obtenir un contrat lors d’un processus concurrentiel d’attribution de marché.
La détection de ce type de fraude reste très difficile car, d’une part, elle implique des parties extérieures à l’entreprise, que l’on ne peut contrôler, et d’autre part, elle ne génère pas nécessairement de manipulations comptables. Certains moyens peuvent toutefois permettre d’identifier l’existence de corruption, comme l’étude du comportement de la personne suspectée d’être corrompue (niveau de vie disproportionné par rapport à ses revenus officiels, relations privilégiées avec certains fournisseurs, implication dans les domaines qui ne relève pas de ses attributions, …). Egalement, une analyse comparative des conditions commerciales pratiquées avec chaque fournisseur et des remises accordées permet d’identifier les fournisseurs favorisés. L’absence de procédure d’appel d’offre constitue aussi un indice.
Le détournement d’actif est le type de fraude le plus fréquent parmi les fraudes comptables s’exerçant dans le cadre professionnel, avec une proportion qui s’accroît sur les dernières années (81,1% des cas de fraudes en 1996, 85,7% en 2002 et 92,7% en 20043). Il consiste à transférer illégalement, de manière directe ou indirecte, un bien du patrimoine de l’entreprise à celui d’une personne. Dans plus de 90% des cas, il porte sur de la trésorerie, mais il peut également concerner tout autre actif de l’entreprise.
Au sein des détournements d’actifs, trois grandes familles de fraudes peuvent être isolées :
A titre illustratif, l’étude menée par l’Association of Certified Fraud Examiners4 en 2004, fait ressortir les données chiffrées suivantes concernant les différents types de détournements de fonds (soit 93% des cas de détournements d’actif) :
Ces catégories se différencient par les schémas mis en oeuvre : vol pur et simple, détournement avec falsification d’écriture, détournement avec une aide extérieure, détournement par élaboration de faux documents,…
Les techniques de détournements utilisées dépendent principalement de la fonction occupée par le fraudeur, de sa position hiérarchique et de l’organisation de l’entreprise. Ainsi, un comptable privilégiera un détournement avec falsification d’écritures, alors qu’un caissier profitera de ses possibilités d’accès à la caisse pour commettre un vol de liquidités.
La détection de ce type de fraude nécessite la mise en oeuvre d’une véritable stratégie de recherche de fraude et le déploiement de techniques de détection spécifiques à la recherche de fraude.
Au sein des détournements d’actifs, trois grandes familles de fraudes peuvent être isolées :
- La fraude sur décaissements : le fraudeur fait en sorte que son entreprise décaisse des fonds à son profit direct ou indirect.
- La fraude sur encaissements : les actifs sont détournés par le fraudeur avant même d’être enregistrés dans les comptes de l’entreprise.
- Le vol : les actifs sont dérobés par le fraudeur après avoir été enregistrés dans les comptes de l’entreprise.
- La fraude sur encaissements : les actifs sont détournés par le fraudeur avant même d’être enregistrés dans les comptes de l’entreprise.
- Le vol : les actifs sont dérobés par le fraudeur après avoir été enregistrés dans les comptes de l’entreprise.
A titre illustratif, l’étude menée par l’Association of Certified Fraud Examiners4 en 2004, fait ressortir les données chiffrées suivantes concernant les différents types de détournements de fonds (soit 93% des cas de détournements d’actif) :
| Type de fraude | Fréquence des cas5 | Perte moyenne (en USD) |
| Fraude sur décaissements | 74,1 % | 125.000 |
| Fraude sur encaissements | 28,2 % | 85.000 |
| Vol de liquidités | 23,9 % | 80.000 |
Tableau 2 : Fréquence et impacts financiers par type de détournements d'actifs
Ces catégories se différencient par les schémas mis en oeuvre : vol pur et simple, détournement avec falsification d’écriture, détournement avec une aide extérieure, détournement par élaboration de faux documents,…
Les techniques de détournements utilisées dépendent principalement de la fonction occupée par le fraudeur, de sa position hiérarchique et de l’organisation de l’entreprise. Ainsi, un comptable privilégiera un détournement avec falsification d’écritures, alors qu’un caissier profitera de ses possibilités d’accès à la caisse pour commettre un vol de liquidités.
La détection de ce type de fraude nécessite la mise en oeuvre d’une véritable stratégie de recherche de fraude et le déploiement de techniques de détection spécifiques à la recherche de fraude.
Tiré de : Typologie des différentes catégories de fraude à caractère financier - Romain DUPRAT -
http://www.pansard-associes.com/publications/audit-comptabilite/controle-interne-fraudes/typologie-fraudes-financier.htm
Fraude et états financiers
Produits fictifs
Dissimulation de passifs/charges
Opérations entre apparentés
Évaluation erronée des actifs (Stocks, Comptes clients, Immobilisations corporelles)
Déplacement du moment de la constatation
Tiré de: Voici le troisième d’une série de trois articles rédigés par M. Colby sur la détection et la prévention de la fraude dans les états financiers, qui sera publiée sur le Reper
https://www.cga-pdnet.org/Non_VerifiableProducts/ArticlePublication//FinStatFraud_F/FinStatFraud_p3_F.pdf
dimanche 9 décembre 2012
Détermination de la peine pour l'infraction d'homicide involontaire coupable
R. c. Lee Gabriel, 2012 QCCS 6026 (CanLII)
[11] La jurisprudence citée par les parties :
Me Julie Laborde pour le Ministère Public :
«La Reine c. N.B. 2009 QCCS 3195
Juge Marc David 12 ans
La Reine c. Daniel Quirion 2003 CanL II 30355 (QC CS)
Juge Gilles Hébert 14 ans
Sandip Singh Sidhu c. The Queen 2009 QCCA 2441 (CanLII)
Les juges Brossard, Pelletier et Bich 11 ans
Raphael Charron c. La Reine 2009 QCCS 1040
Juge Richard Wagner (alors à la Cour supérieure) 12 ans
La Reine c. Ahmed Najar 2008 QCCS 1970
Juge Claude Champagne 15 ans
La Reine c. Fabrice Duvalcin 2008 QCCS 1969
Juge Fraser Martin 13 ½ ans
Daniel Rondeau c. La Reine 2000 CanLII 11321 (QC CA)
Les juges Brossard, Rochette et Philippon (ad hoc) 12 ans
Normand Gavin c. La Reine 2009 QCCA 1
Les juges Nuss, Doyon et Bich 11 ans
La Reine c. Jean-Pierre Le Gresley (500-01-003457-030)
Juge Jean-Guy Boilard 10 ans
Me Martin Latour, pour l’accusé :
«La Reine c. Tremblay [2008] J.Q. no 13065
Juge Guy Cournoyer 6 ans
La Reine c. Nicolas Latulippe [2006] J.Q. no 1505
Juge Marc David 7 ans
R. c. Billings [2004] B.C.J. No. 1031
Juge Romilly 6 ans
R. c. Varga 2006 QCCS 2791
Juge Jean-Guy Boilard 5 ans
R. c. T.K.E. [2006] N.B.J. No. 589
Juge P.S. Glennie 6 ½ ans
R.c. Moreau [2003] J.Q. no 7746
Juge Richard Grenier 6 ans
jeudi 6 décembre 2012
L'intention peut s'inférer des gestes posés par l'accusé
Guité c. R., 2008 QCCA 1433 (CanLII)
[93] Les éléments essentiels de l'infraction de fraude ont été analysés par la Cour suprême dans trois arrêts de principe : R. c. Olan, 1978 CanLII 9 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 1175; R. c. Théroux, 1993 CanLII 134 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 5 et R. c. Zlatic, 1993 CanLII 135 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 29. Dans ces affaires, la Cour suprême a énoncé ce que constitue la mens rea de l'infraction de fraude en distinguant l'actus reus qui sera établi par la preuve d'un acte malhonnête dont l'appréciation doit se faire à partir de la norme objective de la personne raisonnable.
[94] La perception réelle ou personnelle de l'accusé n'intervient que dans l'appréciation de la mens rea de l'infraction de fraude, soit qu'il savait qu'il commettait un acte malhonnête et que celui-ci entraînerait une privation pour la victime. Il faut rappeler qu'il y a privation dès qu'il y a un risque de préjudice pour les intérêts pécuniaires de la victime : R. c. Olan et R. c. Zlatic, précités.
[95] En l'occurrence, le juge a bien expliqué la distinction entre l'élément moral de l'actus reus et la mens rea de l'infraction dont la norme d'appréciation diffère. Il a bien exposé au jury l'exigence d'établir un état d'esprit coupable, soit que l'accusé a sciemment accompli l'acte prohibé (acte malhonnête) et qu'il savait que son comportement était susceptible d'entraîner la privation de la victime. Il est certain que l'intention pouvait s'inférer des gestes posés par l'appelant dans le cadre de l'octroi des contrats signés avec Groupaction pour lesquels aucun travail n'avait été effectué, et ce, à la connaissance de l'appelant qui autorisait les factures sans s'assurer du suivi à titre de chargé de projet pour ces cinq contrats.
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