Pour qu'elle puisse être admise, la défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué doit avoir une apparence de vraisemblance et présenter un lien logique entre la preuve proposée et le fondement factuel de la croyance de l’accusé

R. v. Al-Akhali, 2025 ONCA 229

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[20]      The defence of honest but mistaken belief in communicated consent has two requirements. The accused must (1) honestly believe that the complainant communicated consent and (2) take reasonable steps in the circumstances known to the accused at the time to ascertain consent. If the accused shows an air of reality to both requirements, then the defence is in play and the Crown must negate it by proving beyond a reasonable doubt that either requirement is lacking. See R. v. Barton, 2019 SCC 33, [2019] 2 S.C.R. 579, at paras. 121-123. If the Crown negates the defence, then the accused can no longer claim that he believed that the complainant communicated consent. The Crown will then usually have “little difficulty” proving that the accused knew that the complainant did not consent or was wilfully blind or reckless to this risk. See R. v. Degale, 2024 ONCA 720, 98 C.R. (7th) 146, at para. 18.

[21]      The first requirement means that the accused must subjectively accept as true that the complainant said “yes” to the sexual activity through her words and/or actions. Merely suspecting, guessing, supposing, or hoping that this might be true is insufficient. See Barton, at para. 90; Ontario (Environment and Climate Change) v. Geil, 2018 ONCA 1030, 371 C.C.C. (3d) 149, at para. 55. Rather, the defence fails if the accused was either aware of a risk that the complainant did not communicate consent or suspected that such a risk might exist, but deliberately suppressed the suspicion and chose not to inquire further. Those are the blameworthy mental states of recklessness and wilful blindness, not honest belief. See R. v. Sansregret, 1985 CanLII 79 (SCC), [1985] 1 S.C.R. 570, at pp. 581-588; R. v. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 330, at para. 52; and Criminal Code, s. 273.2(a)(ii). The defence also fails if it rests on a mistake of law, such as implied consent, broad advance consent, or propensity to consent. See Barton, at paras. 96-100.

[22]      In 1992, Parliament added the second requirement, that the accused must “take reasonable steps, in the circumstances known to the accused at the time, to ascertain that the complainant was consenting.” See Criminal Code, s. 273.2(b). Parliament intervened to correct the old law, which allowed the accused’s subjective belief that the complainant consented to exculpate, no matter how unreasonable and even if the accused did nothing to ascertain consent. In Parliament’s view, requiring everyone to take proper care to ensure that their intended sexual partner communicated consent would better protect against and prevent non-consensual sexual activity. Parliament determined that breaching this straightforward minimum ethical standard is not morally innocent. Instead, it is wrongful, grossly irresponsible, and an affront to the basic rights, dignity, and equality of others. See Barton, at paras. 105-109; R. v. Malcolm, 2000 MBCA 77, 147 C.C.C. (3d) 34, at paras. 13-14, leave to appeal refused, [2000] S.C.C.A. No. 473; and R. v. Darrach (1998), 1998 CanLII 1648 (ON CA), 38 O.R. (3d) 1 (C.A.), at p. 25, aff’d on other grounds, 2000 SCC 46, [2000] 2 S.C.R. 443.

[23]      Under the two-part reasonable steps test, judges and juries first determine the circumstances that the accused subjectively knew. Next, they decide if a reasonable person knowing those circumstances would have taken more steps than the accused took to ascertain communicated consent to the sexual activity. The defence fails if the answer to this second question is yes and succeeds if the answer is no or there is reasonable doubt. See R. v. Alboukhari, 2013 ONCA 581, 310 O.A.C. 305, at para. 41, citing Malcolm, at para. 24; Barton, at para. 104.

[24]      Six key principles govern the application of this test.

[25]      First, Parliament’s purpose of protecting people from and preventing non-consensual sexual activity drives the reasonable steps assessment. This principle favours greater care and requiring more, not fewer, steps. It ensures that the reasonable person is “guided by the need to protect and preserve every person’s bodily integrity, sexual autonomy, and human dignity.” See Barton, at para. 109. The reasonable person also recognizes that taking further steps to ascertain consent is an easy and straightforward way to respect others and avoid gravely wronging and harming them. See R. v. T.S., [1999] O.J. No. 268 (Gen. Div.), at para. 153.

[26]      Second, the reasonable person would take more steps if they did not believe that the complainant had communicated consent or if they were aware of a risk of non-consent. See R. v. Cornejo (2003), 2003 CanLII 26893 (ON CA), 68 O.R. (3d) 117 (C.A.), at para. 34, leave to appeal refused, [2004] S.C.C.A. No. 32. This is so because reasonable steps invariably “constitute reasonable grounds” to believe in communicated consent. See Barton, at para. 113. Conversely, “a step … that does not in fact reasonably support a belief … cannot constitute a reasonable step.” See R. v. Morrison, 2019 SCC 15, [2019] 2 S.C.R. 3, at para. 107. This principle guards against making reasonable steps a “lip service” or box-checking exercise divorced from its goal of ascertaining communicated consent. See Barton, at para. 109; see also Morrison, at paras. 106-108.

[27]      We must reconcile Darrach’s statement, at pp. 24-25, that a “mistaken belief [need not] be reasonable” with Barton and Morrison. Darrach could not have meant that steps that do not support a reasonable belief in communicated consent in the known circumstances could be reasonable. As Michael Plaxton writes in “Sexual Assault’s Strangely Intractable Fault Problem” (2022) 70 Crim. L.Q. 33, at p. 69, fn. 147, it is not obvious that such a hypothetical scenario is even possible. Even if it were, that reading of Darrach would contradict Barton and Morrison. Instead, following the Supreme Court’s guidance on the interpretation of intersecting precedents in R. v. Kirkpatrick, 2022 SCC 33, 471 D.L.R. (4th) 440, at para. 94, we must read Darrach harmoniously with Barton and Morrison. Taking that approach, Darrach must have been referring to unreasonable mistakes about the known circumstances. As Darrach emphasized, s. 273.2(b) personalizes the objective test to the circumstances that the accused “actually knew” even if the accused “ought to have known” other circumstances. See at p. 24. Thus, accused people who made an unreasonable mistake by failing to perceive certain circumstances could be acquitted if they honestly believed that the complainant communicated consent, and took the steps that a reasonable person, knowing only the circumstances they knew, would take to ascertain consent.

[28]      Third, the reasonable person would take greater care if the accused knows circumstances that call out for caution. See Cornejo, at paras. 23-30. For instance, greater care is needed if:

•        The accused intends to engage in an invasive and/or risky sexual activity, like unprotected sexual intercourse (Barton, at para. 108; R. v. Sanclemente, 2021 ONCA 906, 408 C.C.C. (3d) 429, at para. 100);

•        The accused does not know, is unfamiliar with, and/or has no sexual experience with the complainant (Barton, at para. 108; T.S., at para. 158);

•        The accused knows that the complainant rejected the accused’s advances before and/or during the encounter (Cornejo, at paras. 23-34);

•        The accused knows that the complainant is or appears to be intoxicated and/or vulnerable – greater care is needed the more intoxicated and/or vulnerable the complainant appears (T.S., at para. 159; Morris Manning & Peter Sankoff, Manning, Mewett & Sankoff: Criminal Law, 5th ed. (Markham: LexisNexis, 2015), at para. 21.106); and,

•        The accused knows that the complainant is or appears to be unconscious, asleep, or passed out – an unconscious person cannot provide consent (R. v. G.F., 2021 SCC 20, [2021] 1 S.C.R. 801, at paras. 44 and 56; R. v. Achuil, 2019 ABCA 299, 92 Alta. L.R. (6th) 270, at para. 14).

[29]      Fourth, while people can communicate consent through actions as well as words, non-verbal conduct often lacks the clarity of a simple, verbal “yes” or “no.” It can be easy to misunderstand or make unfounded assumptions about what another person is trying to communicate through actions unaccompanied by words, especially if people are unfamiliar with each other. Thus, unless those actions unambiguously communicate consent, the reasonable person would take more steps. See Barton, at para. 107; Cornejo, at para. 21; and T.S., at paras. 154 and 158.

[30]      Fifth, the reasonable person would take steps to ascertain consent to each sexual act, a requirement which may, depending on the circumstances, require taking additional steps where there are multiple acts. See Sanclemente, at paras. 97 and 99. This precludes a blanket approach that equates consent to one sexual act with consent to any and all. See G.F., at para. 63. Accordingly, confirming that another person has communicated consent to kissing and undressing is not, without more, reasonable steps to ascertain consent to sexual intercourse. See R. v. Gagnon, 2018 CMAC 1, 427 D.L.R. (4th) 430, at paras. 51-54, aff’d 2018 SCC 41, [2018] 3 S.C.R. 3.

[31]      Sixth, reasonable steps cannot be based on a mistake of law. Thus, steps to ascertain communicated consent that are met with silence, passivity, or ambiguous conduct are not reasonable. Neither is “test[ing] the waters” by engaging in non-consensual sexual touching. See Barton, at para. 107.

Il est accepté depuis longtemps que des gestes accomplis par l’accusé après un crime — par exemple la fuite, la destruction d’éléments de preuve ou l’invention de mensonges — peuvent, dans certaines circonstances, constituer une preuve circonstancielle de sa culpabilité

R. c. White, 2011 CSC 13

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[17]                          Il est accepté depuis longtemps que des gestes accomplis par l’accusé après un crime — par exemple la fuite, la destruction d’éléments de preuve ou l’invention de mensonges — peuvent, dans certaines circonstances, constituer une preuve circonstancielle de sa culpabilité.  Au cours des dernières années, cependant, la terminologie employée pour désigner ce type de preuve s’est quelque peu modifiée.

[18]                          Cette preuve a déjà été décrite comme la preuve de la « conscience de culpabilité ».  La juge Weiler a ainsi expliqué quelle en était la valeur probante, dans R. c. Peavoy (1997), 1997 CanLII 3028 (ON CA), 34 O.R. (3d) 620 (C.A.), à la p. 629 :

                                    [traduction] La preuve relative au comportement après le fait est admise d’ordinaire pour établir que l’accusé a agi d’une manière jugée compatible, selon l’expérience humaine et la logique, avec le comportement d’une personne coupable et non avec celle d’une personne innocente.

On a employé l’expression « conscience de culpabilité » pour décrire un tel comportement parce qu’il servait d’appui à l’inférence que l’intéressé se croyait coupable du crime dont il était accusé.  Il peut arriver que la culpabilité de l’accusé soit l’explication la plus plausible de certains aspects de son comportement après le fait.  Par exemple, lorsqu’une personne avoue avoir commis un acte ayant causé la mort, la preuve qu’elle a caché l’arme ou qu’elle s’est enfuie peut fonder (mais ne fonde pas nécessairement) la conclusion qu’il y a eu homicide coupable (par opposition à l’homicide non coupable) (Peavoy, p. 630).  Un tel comportement « après le fait » est donc admissible à titre de preuve circonstancielle.

[19]                          Dans White (1998), toutefois, notre Cour a cessé d’avoir recours à l’expression « conscience de culpabilité » pour décrire la preuve d’un comportement après le fait, estimant qu’elle était trop étroite et quelque peu trompeuse.  Le comportement après le fait peut en réalité avoir de multiples usages et son utilité ne se limite pas à étayer la conclusion que l’accusé avait une « intention coupable ».  Voici ce qu’a affirmé le juge Major au nom de notre Cour, au par. 20 :

                    La « conscience de culpabilité » est simplement une conclusion qui peut être tirée à partir de la preuve relative au comportement de l’accusé; il ne s’agit pas en soi d’une catégorie de preuve particulière.  En outre, les termes « conscience de culpabilité » évoquent, à l’égard du comportement en cause, une conclusion qui va à l’encontre de la présomption d’innocence et qui peut nuire à l’accusé dans l’esprit des jurés.

Le juge Major a en outre proposé un terme plus neutre, comme « comportement postérieur à l’infraction », pour désigner cette catégorie générale de preuve.  On éviterait ainsi deux écueils, soit le confinement de la pertinence de ce type de comportement à l’état d’esprit de l’accusé et l’affaiblissement de la présomption d’innocence.

[20]                          Comme l’a souligné la juge Ryan, ce changement terminologique a peut-être engendré des difficultés conceptuelles jusque-là inconnues, car la preuve de la « conscience de culpabilité » renvoie à une catégorie relativement étroite d’actes, consistant habituellement à tenter de ne pas être découvert ou poursuivi, qui peuvent fonder, à eux seuls, une conclusion de culpabilité (motifs de la C.A., par. 128-129).  Autrement dit, la preuve qu’une personne se considère coupable d’un crime peut étayer la conclusion qu’elle est coupable de ce crime.  Une jurisprudence s’est développée quant aux avertissements et aux directives restrictives qui doivent être donnés au jury à l’égard de cette catégorie de preuve relativement étroite.

[21]                          La catégorie de la preuve du « comportement postérieur à l’infraction » est beaucoup plus large puisqu’elle se rapporte à tout ce qu’a fait l’accusé après l’infraction.  Ce changement de terminologie a donc pu amener des juges du procès à croire que toute preuve relative aux faits et gestes de l’accusé après l’infraction nécessite une mise en garde particulière ou des directives restrictives (voir motifs de la C.A., par. 129, la juge Ryan).  Or, ce n’est pas le cas.

[22]                          Le principe selon lequel le comportement après le fait peut constituer une preuve circonstancielle de culpabilité est toujours valable.  Fondamentalement, l’admissibilité d’une telle preuve est simplement fonction de sa pertinence (White (1998), par. 23).  Pour reprendre les propos du juge Major dans White (1998), « [l]a preuve relative au comportement postérieur à l’infraction ne diffère pas fondamentalement des autres types de preuve circonstancielle.  Dans certains cas, elle peut être très incriminante, et dans d’autres, elle peut ne jouer qu’un rôle secondaire de corroboration » (par. 21).  Comme pour tous les autres éléments de preuve, la pertinence et la valeur probante du comportement postérieur à l’infraction s’apprécient au cas par cas (par. 26).  Par conséquent, la formulation de directives restrictives concernant la catégorie générale du comportement postérieur à l’infraction obéit aux mêmes principes que dans le cas de tout autre élément de preuve circonstancielle.  Ainsi, bien que l’expression « conscience de culpabilité » ne soit plus usitée, la poursuite peut encore présenter une preuve de comportement après le fait pour étayer la conclusion que l’accusé a agi comme une personne qui serait coupable de l’infraction reprochée — pourvu qu’il puisse être démontré que cette preuve, comme tout élément de preuve circonstancielle, est pertinente à l’égard de cette conclusion.

[23]                          Cela dit, bien que la jurisprudence en matière criminelle atteste depuis longtemps l’utilisation de la preuve du comportement postérieur à l’infraction, elle reconnaît aussi depuis longtemps que la production de cette preuve aux fins d’établir la « conscience de culpabilité » de l’accusé comporte un important risque d’erreur de la part du jury (Gudmondson c. The King (1933), 1933 CanLII 415 (SCC), 60 C.C.C. 332 (C.S.C.)).  Les jurés peuvent être tentés de « conclu[re] trop rapidement, à partir de la preuve relative au comportement postérieur à l’infraction, que l’accusé est coupable » (White (1998), par. 57), sans se demander, comme il se doit, si le comportement en question n’a pas d’autres explications.

[24]                          Dans la plupart des cas,

                    le meilleur moyen dont dispose le juge du procès pour écarter ce danger est tout simplement de s’assurer que le jury sait que d’autres raisons sont susceptibles d’expliquer les actes de l’accusé et qu’il ne doit tirer sa conclusion finale quant à la signification du comportement de l’accusé qu’après avoir pris en considération l’ensemble de la preuve dans le cadre du déroulement normal de ses délibérations.  Sous réserve de telles directives de prudence, il appartient aux membres du jury de tirer, en dernière analyse, les conclusions de leur choix à partir de la preuve présentée.  [Je souligne; White (1998), par. 57.]

[25]                          Le risque d’erreur de la part du jury est particulièrement élevé lorsque l’accusé a avoué une conduite criminelle connexe au crime dont il est accusé.  La preuve du comportement postérieur à l’infraction visant à étayer une conclusion de « conscience de culpabilité » peut alors n’être que peu, sinon aucunement utile pour établir le degré de culpabilité de l’accusé.

[26]                          C’est ce qui s’est produit dans Arcangioli.  M. Arcangioli était accusé d’avoir poignardé quelqu’un au cours d’une bagarre où plusieurs personnes avaient agressé une seule victime.  M. Arcangioli avait été vu en train de fuir les lieux après que la victime eut été poignardée, et le ministère public a voulu utiliser cette fuite comme preuve circonstancielle de la « conscience de culpabilité » de l’accusé.  Le juge du procès avait indiqué au jury qu’une telle inférence était effectivement possible et le jury a déclaré M. Arcangioli coupable.  La Cour d’appel de l’Ontario, à la majorité, a confirmé le verdict de culpabilité.

[27]                          Notre Cour a toutefois estimé que le jury avait reçu des directives incorrectes et elle a ordonné un nouveau procès.  L’accusé avait reconnu avoir été du nombre des assaillants et avoir asséné plusieurs coups de poing à la victime, ce qui le rendait coupable de voies de fait simples.  Il avait également déclaré s’être enfui après avoir vu une autre personne poignarder la victime, sous le coup de la panique qui s’est emparée de lui parce qu’il avait déjà commis un crime.  La Cour a jugé que, même si la fuite de M. Arcangioli établissait sa « conscience de culpabilité », il pouvait tout autant s’agir de sa culpabilité pour voies de faits simples que de sa culpabilité pour voies de fait graves (c.-à-d. le coup de couteau).  La preuve de sa fuite n’avait donc aucune valeur probante pour ce qui était d’établir quelle infraction il avait commise, et la juge du procès aurait dû indiquer au jury que cette preuve ne pouvait fonder aucune conclusion quant à son degré de culpabilité.

L’utilité potentielle du témoignage d’une plaignante incapable de se souvenir de l’acte sexuel litigieux est confirmée par la jurisprudence de la Cour suprême

R. c. Rioux, 2024 QCCA 657

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[14]      Comme l’indiquent les paragraphes [76] à [78] du jugement entrepris[4], le juge s’est appuyé à cet égard sur un extrait du jugement de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire J.R.[5]. Or, cet extrait ne soutient pas la conclusion à laquelle il est arrivé, car, loin d’affirmer que le témoignage d’une plaignante n’ayant pas de souvenir des actes sexuels litigieux n’est d’aucune utilité dans l’analyse de son état esprit au moment pertinent, le juge ontarien souligne uniquement que la preuve d’une situation d’amnésie temporaire — communément appelée black-out — fait en sorte qu’un tel témoignage ne saurait constituer une preuve directe d’incapacité ou d’absence de consentement. Le juge ontarien précise d’ailleurs, deux paragraphes plus loin, qu’une preuve de black-out peut constituer une preuve circonstancielle d’incapacité de la plaignante[6]. De plus — et surtout —, dans les paragraphes suivants, il conclut au caractère non consensuel de la relation sexuelle litigieuse en s’appuyant principalement sur le témoignage d’une plaignante qui n’en avait aucun souvenir, mais qui avait néanmoins relaté de manière probante une série de faits circonstanciels qui, selon le juge, permettaient d’inférer qu’elle n’avait pu y consentir[7].

[15]      L’utilité potentielle du témoignage d’une plaignante incapable de se souvenir de l’acte sexuel litigieux est confirmée par la jurisprudence de la Cour suprême[8].

[16]      Par exemple, dans l’affaire James, la plaignante n’avait pu témoigner relativement à la relation sexuelle litigieuse en raison d’une amnésie temporaire causée par une consommation excessive d’alcool et de cocaïne, et le juge du procès avait conclu que le ministère public ne s’était pas déchargé de son fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable le caractère non consensuel de cette relation. À l’instar des juges d’appel majoritaires, la Cour suprême s’est dite d’avis qu’il y avait lieu d’ordonner un nouveau procès. Elle a conclu en ce sens après avoir constaté que le juge avait notamment erré en omettant de tenir compte du témoignage de la plaignante relativement à certains éléments circonstanciels, dont le fait qu’elle avait préalablement indiqué à l’accusé son refus d’avoir des rapports sexuels avec lui[9] :

[2]  Lorsqu’il a examiné la question cruciale du consentement, le juge du procès a conclu que la plaignante souffrait d’une sorte d’amnésie au moment où, prétend l’appelant, [traduction] « elle avait consenti à avoir des rapports sexuels avec lui » […].

[3]  En toute déférence, l’appelant n’a fourni aucune preuve du consentement. C’est uniquement dans sa déclaration à la police qu’il a prétendu que la plaignante avait consenti. Mais cette déclaration n’a pas été admise en preuve et elle ne faisait aucunement partie du dossier. […]

[4]  À notre avis, le fait que le juge du procès se soit appuyé sur une preuve qui ne faisait pas partie du dossier a peut-être influencé son raisonnement sur la question du consentement, tout particulièrement lorsqu’il s’est demandé si la plaignante avait peut-être consenti aux rapports sexuels mais avait oublié l’avoir fait à cause d’un trou de mémoire, ou si, comme la plaignante l’a prétendu, elle était inconsciente durant toute la période pertinente et n’avait jamais consenti à de tels rapports.

[5]  Outre cette erreur, lorsqu’il a examiné la question du consentement, le juge du procès a omis de tenir compte des diverses occasions où la plaignante avait indiqué à l’appelant, tout au long de la soirée, qu’elle ne voulait pas avoir de rapports sexuels avec lui. Le témoignage de la plaignante à ce sujet a été confirmé en partie par un témoin indépendant que le juge du procès avait trouvé crédible. De même, le juge du procès n’a pas tenu compte du désarroi dans lequel se trouvait la plaignante peu après le fait, lorsqu’elle a signalé l’agression sexuelle alléguée à la police.

[Soulignements ajoutés]

[17]      L’arrêt Kishayinew[10] confirme lui aussi l’utilité potentielle du témoignage d’une plaignante incapable de se souvenir de l’acte sexuel litigieux. Là encore, la plaignante n’avait gardé aucun souvenir de la relation sexuelle litigieuse en raison d’une amnésie temporaire causée par son intoxication. Toutefois, elle avait relaté de manière convaincante une série de faits circonstanciels à partir desquels le juge du procès, s’appuyant notamment sur les enseignements de J.R., avait inféré le caractère non consensuel de la relation. La Cour suprême a confirmé le bien-fondé de cette analyse dans un court arrêt dont l’essentiel se trouve au paragraphe suivant[11] :

La Cour est d’avis à la majorité que, considérés dans leur contexte, les motifs du juge du procès indiquent clairement qu’il était convaincu, hors de tout doute raisonnable, que la plaignante n’avait pas subjectivement consenti à quelque activité sexuelle que ce soit avec M. Kishayinew. Sur ce point, nous souscrivons aux motifs exposés par le juge Tholl, en dissidence, aux par. 52 à 78 de sa décision. Le juge du procès a à juste titre reconnu qu’en raison des trous de mémoire de la plaignante, la seule preuve qui existait quant à la question du consentement subjectif était la preuve circonstancielle suivante — la plaignante pleurait et était désorientée, elle ne voulait pas suivre M. Kishayinew, elle n’avait pas consenti à ses tentatives de l’embrasser ou de la toucher, elle avait tenté de quitter la maison à plusieurs reprises, et, après son trou de mémoire, elle s’était sentie effrayée et [traduction] « bizarre dans le bas-ventre » et voulait s’échapper. À notre avis, ainsi qu’il ressort des par. 94, 96 et 97 des motifs du juge du procès (2017 SKQB 177 (CanLII)), une seule inférence peut raisonnablement être tirée de cette preuve : la plaignante n’a consenti à aucun attouchement par M. Kishayinew. Cette conclusion est suffisante pour appuyer la déclaration de culpabilité pour agression sexuelle.

[Soulignements ajoutés]

[18]      L’utilité potentielle du témoignage d’une plaignante incapable de se souvenir de l’acte sexuel litigieux est également soulignée par la doctrine. Par exemple, dans leur ouvrage de référence sur l’agression sexuelle en droit canadien, les auteures Desrosiers et Beausoleil-Allard abordent cette question en insistant tout particulièrement sur la pertinence du témoignage de la plaignante relativement au fait qu’elle n’aurait pas consenti à l’acte sexuel litigieux si elle avait été dans un état normal[12] :

Qu’en est-il maintenant de la plaignante dont la conscience est altérée (black-out)? […] Le scénario classique est celui d’une consommation excessive, à la suite de laquelle la plaignante perd contact avec la réalité et se réveille quelques heures plus tard dévêtue, en compagnie de celui qu’elle considère son agresseur. Dans l’esprit de la plaignante, elle n’a pas consenti, puisqu’un tel consentement était impossible dans les circonstances : elle aurait eu une relation sexuelle avec plusieurs personnes, l’accusé est son cousin, ou un parfait inconnu, un voisin, un ami, un chauffeur de taxi, un homme à qui elle avait indiqué ne pas vouloir de relation sexuelle ou un ancien amant qu’elle craint parce qu’il la harcèle et la menace. L’accusé, de son côté, affirme que la plaignante était une participante volontaire et enthousiaste.

Face à un tel scénario, différents pièges sont à éviter. Tout d’abord, il convient de bien identifier la question juridique en litige : il ne s’agit pas de statuer sur le consentement de la plaignante, mais bien sur sa capacité à consentir. Il est donc pernicieux de douter de la crédibilité de la plaignante sous prétexte qu’elle n’a aucun souvenir de ce qui s’est passé, puisque cette absence de souvenir tend précisément à établir un black-out et partant, une incapacité. De même, les raisons pour lesquelles la plaignante, en temps normal, n’aurait pas consenti, doivent être considérées. En effet, même si le rationnel avancé par la plaignante ne permet pas de statuer sur le consentement qu’elle a pu donner au moment des faits, alors qu’elle était très intoxiquée, il permet certainement de juger de son degré d’intoxication et partant, de sa capacité. […]

[Soulignements ajoutés; italiques dans l’original; renvois omis]

[19]      Dans la présente affaire, la plaignante a livré un témoignage que le juge a qualifié de fiable et crédible[13] et elle a relaté une série de faits circonstanciels, dont ceux-ci :

•         elle ne souhaitait pas avoir de relation sexuelle avec l’intimé durant la soirée du 1^er août 2019;

•         elle s’est retrouvée dans un état d’amnésie quasi totale en début de soirée, peu de temps après avoir consommé une boisson à base de gin préparée par l’intimé;

•         elle a gardé quelques souvenirs épisodiques et ponctuels du déroulement du reste de la soirée à Magog et, durant ces moments, elle ne se sentait pas du tout dans son état normal, notamment parce qu’elle était « molle comme une guenille »;

•         elle a vomi tout juste avant de quitter Magog;

•         elle n’a aucun souvenir du trajet en voiture de Magog vers la résidence de l’intimé à Bonsecours, où elle a passé la nuit du 1^er au 2 août 2019;

•         son état d’amnésie a perduré durant la nuit, mais elle se souvient vaguement d’un moment où, alors qu’elle était partiellement nue — et toujours « molle comme une guenille —, elle a mis ses bras autour du cou de l’intimé;

•         au moment où elle a retrouvé son état normal — à son réveil, vers 5 h 30 —, elle était paniquée, car elle venait de réaliser qu’elle avait eu des rapports sexuels avec l’intimé, sans toutefois en avoir le moindre souvenir;

•         si elle a décidé d’enregistrer sa conversation avec l’intimé lorsque ce dernier l’a reconduite chez elle peu de temps après, c’est parce qu’elle était convaincue d’avoir été droguée contre son gré;

•         c’est également pour cette raison qu’elle a décidé de se rendre à l’hôpital le jour même pour vérifier si son corps contenait des traces de GHB.

[20]      Étant d’avis que le témoignage de la plaignante ne lui était d’aucune utilité en raison de son incapacité à se souvenir des actes sexuels litigieux, le juge n’a tenu compte d’aucun de ces faits circonstanciels dans son analyse du caractère consensuel des actes sexuels survenus à Magog. Ils sont pourtant d’une pertinence indéniable, car plusieurs d’entre eux tendent à contredire le récit de l’intimé, qui a i) « décri[t] la plaignante comme une femme enjouée avec qui il a eu une soirée au départ amicale, mais qui s’est transformée en une soirée romantique culminant par divers rapports sexuels »[14], ii) affirmé qu’elle était tout au plus « pompette » durant la soirée du 1^er août 2019 et la nuit suivante[15], et iii) nié qu’elle ait été — à quelque moment que ce soit — dans un état la rendant inapte à consentir[16].

[21]      Ainsi, en ne tenant pas compte du témoignage de la plaignante à titre d’élément de preuve circonstancielle, le juge a commis une erreur de droit de même nature que celle relevée par la Cour suprême dans l’affaire James[17].