Des indications permettant de déterminer dans quels cas des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui ont violé les droits garantis à la personne accusée par la Charte

 R. c. Tim, 2022 CSC 12

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[78]                        Notre Cour a donné des indications permettant de déterminer dans quels cas des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui ont violé les droits garantis à la personne accusée par la Charte, circonstance qui fait entrer en jeu le par. 24(2) :

1.         Les tribunaux appliquent « une approche généreuse et fondée sur l’objet visé » afin de décider si des éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui ont violé les droits garantis à l’accusé par la Charte (R. c. Wittwer, 2008 CSC 33, [2008] 2 R.C.S. 235, par. 21; R. c. Mack, 2014 SCC 58 (CanLII), 2014 CSC 58, [2014] 3 R.C.S. 3, par. 38).

2.         Il faut examiner « toute la suite des événements » liés à la violation de la Charte et aux éléments de preuve contestés (R. c. Strachan, 1988 CanLII 25 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 980, p. 1005‑1006).

3.         « La preuve est viciée lorsque l’atteinte et la découverte de la preuve dont l’admissibilité est contestée s’inscrivent dans le cadre de la même opération ou conduite » (Mack, par. 38; voir aussi Wittwer, par. 21).

4.         Le lien entre la violation de la Charte et les éléments de preuve contestés peut être [traduction] « temporel, contextuel, causal ou un mélange des trois » (Wittwer, par. 21, citant R. c. Plaha (2004), 2004 CanLII 21043 (ON CA), 189 O.A.C. 376, par. 45). Il n’est pas nécessaire d’établir un lien de causalité (Wittwer, par. 21; R. c. Mian, 2014 CSC 54, [2014] 2 R.C.S. 689, par. 83; Strachan, p. 1000‑1002).

5.         Un lien éloigné ou ténu entre la violation de la Charte et les éléments de preuve contestés ne sera pas suffisant pour faire entrer en jeu le par. 24(2) (Mack, par. 38; Wittwer, par. 21; R. c. Goldhart, 1996 CanLII 214 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 463, par. 40; Strachan, p. 1005‑1006). De telles situations doivent être considérées au cas par cas. Il n’existe pas « de règle stricte pour déterminer le moment où les éléments de preuve obtenus par suite de la violation d’un droit garanti par la Charte deviennent trop éloignés » (Strachan, p. 1006).

Voir aussi R. c. Pino, 2016 ONCA 389, 130 O.R. (3d) 561, par. 72; R. c. Lichtenwald, 2020 SKCA 70, 388 C.C.C. (3d) 377, par. 57; R. c. Reilly, 2020 BCCA 369, 397 C.C.C. (3d) 219, par. 75‑76, conf. par 2021 CSC 38; et Hill, Tanovich et Strezos, § 19:22.

La fouille accessoire à une arrestation

R. c. Tim, 2022 CSC 12

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[45]                        Une fouille sans mandat est à première vue abusive et, de ce fait, contraire à l’art. 8 de la Charte. Il incombe à la Couronne de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’une fouille sans mandat n’était pas abusive (voir R. c. Caslake, 1998 CanLII 838 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 51, par. 11; R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851, par. 21; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, par. 32).

[46]                        Une fouille n’est pas abusive et elle est par conséquent conforme à l’art. 8 de la Charte si les conditions suivantes sont réunies : (1) la fouille est autorisée par la loi; (2) la loi l’autorisant n’a rien d’abusif; et (3) la fouille n’est pas effectuée d’une manière abusive (voir R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; Caslake, par. 10; R. c. Saeed, 2016 CSC 24, [2016] 1 R.C.S. 518, par. 36).

[47]                        En l’espèce, les règles de droit susceptibles d’avoir autorisé les fouilles sont les pouvoirs de common law autorisant les fouilles accessoires à l’arrestation (les première et deuxième fouilles), les fouilles accessoires à une détention aux fins d’enquête (la troisième fouille) et les fouilles à nu (la quatrième fouille). Je vais examiner ci‑après chacun de ces pouvoirs potentiels.

[49]                        Pour être valide, une fouille accessoire à une arrestation doit satisfaire à trois conditions : (1) la personne soumise à la fouille a été arrêtée légalement; (2) la fouille est « véritablement accessoire » à l’arrestation, c’est‑à‑dire qu’elle vise un objectif valide d’application de la loi lié aux raisons de l’arrestation; et (3) la fouille n’est pas effectuée de manière abusive (voir Saeed, par. 37; R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621, par. 21 et 27; R. c. Stairs, 2022 CSC 11, par. 6 et 35).

Le pouvoir d’un agent de la paix d’arrêter sans mandat

 R. c. Tim, 2022 CSC 12

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[23]                        Les alinéas 495(1)a) et b) du Code criminel disposent qu’un agent de la paix peut arrêter sans mandat « une personne qui a commis un acte criminel ou qui, d’après ce qu’il croit pour des motifs raisonnables, a commis ou est sur le point de commettre un acte criminel » ou « une personne qu’il trouve en train de commettre une infraction criminelle ».

[24]                        Le cadre d’analyse applicable à l’égard des arrestations sans mandat été énoncé dans l’arrêt R. c. Storrey, 1990 CanLII 125 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 241, p. 250‑251. Une arrestation sans mandat requiert l’existence tant de motifs subjectifs que de motifs objectifs. Le policier qui procède à l’arrestation doit posséder subjectivement des motifs raisonnables et probables pour agir, et ces motifs doivent être justifiables d’un point de vue objectif. Cette appréciation objective tient compte de l’ensemble des circonstances connues du policier au moment de l’arrestation — y compris le caractère dynamique de la situation — considérées du point de vue d’une personne raisonnable possédant des connaissances, une formation et une expérience comparables à celles du policier ayant procédé à l’arrestation. Les policiers ne sont pas tenus, avant de procéder à une arrestation, de disposer d’une preuve suffisante à première vue pour justifier une déclaration de culpabilité (voir aussi R. c. Feeney, 1997 CanLII 342 (CSC), [1997] 2 R.C.S. 13, par. 24; R. c. Stillman, 1997 CanLII 384 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, par. 28; R. c. Chehil, 2013 CSC 49, [2013] 3 R.C.S. 220, par. 45‑47; R. c. MacKenzie, 2013 CSC 50, [2013] 3 R.C.S. 250, par. 73).

La possibilité d’utiliser un appareil téléphonique portable (« cellulaire ») est-elle pertinente à l’évaluation du délai raisonnable avant d’avoir accès à un avocat?

 R. c. Tremblay, 2021 QCCA 24

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[35]      Cet appel doit échouer. En ce qui a trait à la première question, je suis d’avis que l’appelante veut amener la Cour à intervenir sur une question de fait sous-jacente à la question de droit qu’elle soulève. Comme j’en traiterai plus loin, le juge de la Cour du Québec a conclu, sur la base de la preuve et de l’ensemble des circonstances, qu’un appel téléphonique confidentiel et sécuritaire aurait été possible à la fois dans le véhicule de police et dans le véhicule de l’intimée ou, à tout le moins, que les policiers, dans les  circonstances, devaient envisager cette possibilité. Il s’agit de conclusions de fait qui n’ont rien à voir avec le droit et l’appelante ne peut contester, comme elle le fait, la conclusion du juge selon laquelle les raisons invoquées par les policiers étaient « théoriques » et constituaient donc de simples hypothèses et conjectures.

[39]      Notons d’entrée de jeu que l’importance de ce droit n’est plus à démontrer. Le droit à l’assistance d’un avocat prévu à l’alinéa 10 b) de la Charte vise à assurer un processus décisionnel et judiciaire équitable aux personnes arrêtées ou détenues en leur donnant la possibilité d'être informées des droits et des obligations que la loi leur reconnaît et, surtout, d'obtenir des conseils sur la façon d'exercer ces droits et de remplir ces obligations : Clarkson c. La Reine, 1986 CanLII 61 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 383, à la p. 394; R. c. Manninen, 1987 CanLII 67 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 1233, aux pp. 1242 et 1243; R. c. Bartle, 1994 CanLII 64 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 173.

[40]      Détenue par les représentants de l'État, cette personne est désavantagée dans ses rapports avec celui-ci; privée de sa liberté, elle risque de s'incriminer. Le droit à l’assistance d’un avocat est donc primordial et permet aussi aux personnes ainsi détenues de ne pas se sentir totalement subordonnées au bon plaisir de la police. Comme l’écrit le juge Doherty dans R. v. Rover, 2018 ONCA 745 :

[45] The right to counsel is a lifeline for detained persons. Through that lifeline, detained persons obtain, not only legal advice and guidance, […] but also the sense that they are not entirely at the mercy of the police while detained. The psychological value of access to counsel without delay should not be underestimated.

[46]      Dans R. c. Taylor, 2014 CSC 50, [2014] 2 R.C.S. 495, la juge Abella écrit :

[24]      L’obligation d’informer le détenu de son droit à l’assistance d’un avocat prend naissance « immédiatement » après l’arrestation ou la mise en détention (Suberu, par. 41-42), et celle de faciliter l’accès à un avocat prend pour sa part naissance immédiatement après que le détenu a demandé à parler à un avocat. Le policier qui procède à l’arrestation a donc l’obligation constitutionnelle de faciliter à la première occasion raisonnable l’accès à un avocat qui est demandé. Il incombe au ministère public de démontrer qu’un délai donné était raisonnable dans les circonstances (R. c. Luong (2000), 2000 ABCA 301 (CanLII), 271 A.R. 368, par. 12 (C.A.)). La question de savoir si le délai qui s’est écoulé avant que l’on facilite l’accès à un avocat était raisonnable est une question de fait.

[47]      Par conséquent, non seulement la question de savoir si le délai peut être qualifié de raisonnable est une question de fait, mais en plus, c’est la poursuite qui a le fardeau de le démontrer. Elle doit donc le faire en se fondant sur la preuve, et non en fonction d’une règle immuable voulant que cela ne soit jamais « raisonnablement possible en pratique ».

[48]      Une question de fait s’analyse au regard de la preuve et non en se fondant sur des hypothèses que l’on voudrait étendre à tous les cas. La poursuite ne sera donc en mesure de se décharger de son fardeau qu’en démontrant que l’accès a été facilité à la première occasion raisonnable, selon les circonstances de l’affaire.

[50]      Je conviens que la présence d’un cellulaire ne constitue pas, en soi, une circonstance forçant les policiers à en permettre l’utilisation pour communiquer avec un avocat. Cette technologie ne répond pas dans tous les cas à la question de savoir quand survient la « première occasion raisonnable ». Elle demeure néanmoins une circonstance dont il faut tenir compte en répondant à cette question. Comme le rappelle la juge Abella dans Taylor, précité :

[28]      Toutefois, les policiers ont néanmoins l’obligation de donner à une telle personne accès à un téléphone dès que cela est possible en pratique, afin de réduire le risque d’auto incrimination accidentelle, ainsi que l’obligation de s’abstenir de tenter de lui soutirer des éléments de preuve tant qu’ils ne lui ont pas facilité l’accès à un avocat. L’alinéa 10b) ne crée pas le « droit » d’utiliser un téléphone précis, mais garantit effectivement à l’intéressé l’accès à un téléphone pour qu’il puisse exercer son droit à l’assistance d’un avocat à la première occasion raisonnable.

[51]      Dans ce même arrêt, qui porte lui aussi sur une arrestation pour conduite avec facultés affaiblies, la juge Abella rappelle l’importance de considérer l’ensemble des circonstances pour savoir si l’accès a été donné dans un délai raisonnable, certains cas pouvant justifier une attente plus longue :

[31]      […] Comme l’a souligné la Cour dans l’arrêt Bartle, les obligations qu’ont les policiers de donner effet aux droits garantis par l’al. 10b) sont nécessairement limitées lors de situations urgentes ou dangereuses. Mais nous ne sommes pas en présence de telles circonstances restrictives en l’espèce. […]

[32]      Les policiers ont l’obligation de permettre l’accès à un avocat dès que la chose est possible en pratique. Le fait de présumer, comme le suggère le juge du procès, qu’il est raisonnable de tarder à donner effet au droit à l’assistance d’un avocat pendant toute la période où l’accusé attend de recevoir un traitement médical à l’urgence d’un hôpital ainsi que pendant toute la durée de ce traitement, et ce, en l’absence de toute preuve des circonstances particulières en cause, compromettrait le respect de l’obligation constitutionnelle relative à l’accès « sans délai » à l’assistance d’un avocat.

[33]      Les cas traités en salle d’urgence ne constituent pas nécessairement tous des urgences médicales telles que les communications entre un avocat et un accusé ne sont pas raisonnablement possibles. Des droits constitutionnels ne sauraient être écartés sur la base de suppositions d’impossibilité pratique. L’existence d’obstacles à l’accès doit être prouvée — et non pas supposée —, et des mesures proactives sont requises pour que le droit à un avocat se concrétise en accès à un avocat.

[52]      De la même manière qu’un passage à l’hôpital n’autorise pas les policiers, dans tous les cas, à attendre la fin des traitements, l’attente, sur le côté de la route, n’autorise pas les policiers, dans tous les cas, à reporter au poste de police l’accès à l’avocat. Il en est de même du cellulaire : la loi n’oblige pas les policiers à en permettre l’utilisation. Elle les oblige plutôt à en tenir compte, comme de toutes les autres circonstances, au moment de prendre leur décision.

[53]      En somme, les hypothèses, les suppositions, telles celles évoquées par l’appelante (comme en a conclu le juge de la Cour du Québec), ne suffisent pas pour qu’elle se décharge de son fardeau qui consiste à prouver l’existence de véritables obstacles, comme une urgence, un danger, une règle de droit : R. c. Suberu, 2009 CSC 33, [2009] 2 R.C.S. 460; R. c. Strachan, 1988 CanLII 25 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 980. Encore récemment, dans R. v. La, 2018 ONCA 830, la Cour d’appel de l’Ontario soulignait qu’il faut une preuve factuelle de circonstances particulières pour justifier un délai, de simples suppositions ne pouvant suffire :

[39] Those concerns must be circumstantially concrete. General or theoretical concern for officer safety and destruction of evidence will not justify a suspension of the right to counsel: R. v. Wu, 2017 ONSC 1003, 35 C.R. (7th) 101, at para. 78; R. v. Patterson, 2006 BCCA 24, 206 C.C.C. (3d) 70, at paras. 41-42, and R. v. Proulx, 2016 ONCJ 352, at para. 47. Rather, the assessment of whether a delay or suspension of the right to counsel is justified involves a fact specific contextual determination: Wu, at para. 78.

[54]      Cela faisait d’ailleurs écho aux motifs de la juge Abella aux paragraphes 32 et 33 de Taylor, précités.

[55]      Notre cour a aussi rappelé la nécessité de circonstances « exceptionnelles » pour justifier un délai avant l’accès à un avocat dans R. c. Archambault, 2012 QCCA 20, paragr. 36, dont une menace à la sécurité des policiers ou du public, ou encore un risque imminent que des éléments de preuve soient détruits ou perdus ou encore qu'une autre opération policière en cours puisse être compromise.

[56]      L’appelante fait grand cas de l’utilisation du terme « sans délai » par le juge de première instance. Je ne comprends pas l’argument. C’est le texte même de l’alinéa 10 b) qui le prévoit : « […] avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat […] / […] to retain and instruct counsel without delay […] ». Évidemment, comme on l’a vu, selon la jurisprudence, « sans délai » signifie « à la première occasion raisonnable », mais je ne vois aucune indication dans le jugement de la Cour du Québec selon laquelle le juge n’aurait pas tenu compte de cette qualification.

La valeur d'un témoignage dépend de quatre facteurs

 R. v. Baldree, 2012 ONCA 138

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[43] The value of testimony depends on four factors:

(i) perception; (ii) memory; (iii) narration; and (iv) sincerity. Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence, 6th ed. (St. Paul, MN: Thomson/West, 2006), 245, at p. 125

Les principes de droit applicables à la preuve d’identification

 Amiri c. R., 2018 QCCA 417

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[30]        Comme la Cour l’écrivait dans R. c. Chrétien, « chaque témoignage comporte son lot d’imprécisions, de nuances, et parfois même d’incohérences ou de contradictions[3] », dont il appartient au juge qui entend un procès de faire l’évaluation.

[31]        Une cour d’appel doit faire preuve de retenue, sauf erreur manifeste et déterminante du juge de première instance, à l’égard de toute conclusion tirée par ce dernier au sujet de la crédibilité des témoins et de la fiabilité de leurs propos[4]. Elle ne doit pas oublier que « l’appréciation de la crédibilité est un exercice difficile et délicat qui ne se prête pas toujours à une énonciation complète et précise[5] ».

[32]        L’analyse d’une preuve d’identification par témoins oculaires requiert attention et prudence. Sincérité d’un témoin et fiabilité de ses propos quant à l’identification ne vont pas forcément ni nécessairement de pair : un témoin sincère, dont les propos paraissent fiables, peut se tromper et sa mémoire lui jouer des tours[6].

[33]        Évaluer la fiabilité à accorder à l’identification proposée par un témoin requiert l’examen de toutes les circonstances qui l’entourent. Ainsi, lors de l’analyse, des facteurs tels la durée de l’observation, la distance, la luminosité, le mouvement relatif, la présence d’obstacles à la vue, l’acuité visuelle du témoin, son état psychologique pendant l’observation, sa connaissance préalable de la personne identifiée et la précision de la première description et sa ressemblance avec l’accusé de même que l’environnement dans laquelle se déroule toute parade d’identification à laquelle il participe, doivent être pris en compte[7].

[34]        À la suite de l’affaire Sophonow[8], une série de recommandations a été élaborée[9] au sujet de la préparation et du déroulement d’une parade d’identification. Les voici :

•         The photo pack should contain at least 10 subjects.

•         The photos should resemble as closely as possible the eyewitnesses' description. If that is not possible, the photos should be as close as possible to the suspect.

•         Everything should be recorded on video or audiotape from the time that the officer meets the witness, before the photographs are shown through until the completion of the interview. Once again, it is essential that an officer who does not know who the suspect is and who is not involved in the investigation conducts the photo pack line-up.

•         Before the showing of the photo pack, the officer conducting the line-up should confirm that he does not know who the suspect is or whether his photo is contained in the line-up. In addition, before showing the photo pack to a witness, the officer should advise the witness that it is just as important to clear the innocent as it is to identify the suspect. The photo pack should be presented by the officer to each witness separately.

•         The photo pack must be presented sequentially and not as a package.

•         In addition to the videotape, if possible, or, as a minimum alternative, the audiotape, there should be a form provided for setting out in writing and for signature the comments of both the officer conducting the line-up and the witness. All comments of each witness must be noted and recorded verbatim and signed by the witness.

•         Police officers should not speak to eyewitnesses after the line-ups regarding their identification or their inability to identify anyone. This can only cast suspicion on any identification made and raise concerns that it was reinforced.

•         It was suggested that, because of the importance of eyewitness evidence and the high risk of contaminating it, a police force other than the one conducting the investigation of the crime should conduct the interviews and the line-ups with the eyewitnesses. Ideal as that procedure might be, I think that it would unduly complicate the investigation, add to its cost and increase the time required. At some point, there must be reasonable degree of trust placed in the police. The interviews of eyewitnesses and the line-up may be conducted by the same force as that investigating the crime, provided that the officers dealing with the eyewitnesses are not involved in the investigation of the crime and do not know the suspect or whether his photo forms part of the line-up. If this were done and the other recommendations complied with, that would provide adequate protection of the process. [10]

[35]        Ces recommandations et les écarts notés avec elles ainsi que le processus suivi dans un cas d’espèce offrent une grille utile et pertinente à l’analyse de la valeur probante qu’il y a lieu d’accorder à une parade d’identification et aux résultats qui en découlent.

[36]        Cela dit, le seul fait qu’une parade d’identification s’écarte de l’une ou l’autre de ces recommandations n’invalide pas le processus suivi et l’identification qui en résulte[11]. Ce qui importe c’est de s’assurer que le processus ne soit pas biaisé par des éléments intrinsèques ou extrinsèques[12]. Bref, qu’il s’agisse d’un processus équitable.

Admissibilité de la preuve documentaire en common law - comment faire la preuve orale d'un relevé de paye

R. v Clarke, 2016 ONSC 575 (CanLII)

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[35]           The Supreme Court of Canada in Ares v. Venner sets out the common law criteria that can allow a business record to be admitted as an exception to hearsay.  The record must be: 
(a)        an original entry [or an oral statement];

(b)        made contemporaneously [with the thing recorded]

(c)        in the routine of business

(d)               by a recorder with personal knowledge of the thing recorded as a result of having done or observed or formulated it

(e)               who had a duty to make the record, and

(f)               who had no motive to misrepresent

[Ares v. Venner, 1970 CanLII 5 (SCC), [1970] S.C.R. 608 (S.C.C.)]

[36]           Hall, J., as he then was, held:
Hospital records, including nurses’ notes, made contemporaneously by someone having a personal knowledge of the matters then being recorded and under a duty to make the entry or record, should be received in evidence as prima facie proof of the facts stated therein.  This should, in no way, preclude a party wishing to challenge the accuracy of the records or entries from doing so. …

[Ares v. Venner, at p. 362, my emphasis]

[37]           The common law requires neither notice nor an affidavit nor a certificate attesting to the authenticity of the record or attesting that it was made by the person who made the copy.  As a general principle, in deciding whether at common law a statement or record can be admitted, the authenticity and the creator of the record must be proven by evidence on the admissibility inquiry.

[38]           Ares v. Venner was decided decades before the common use of computers in a business context.  The requirement to prove the creator of a record in the modern world of electronic record keeping raises new inquiries when considering computer-generated business records.

[39]           A nineteenth century authority recognized a criterion beyond those set down by Ares v. Venner which has been developed and applied in modern times.  The Supreme Court of Canada found a person with the duty had “caused” an entry in a record to be made: [Canadian Atlantic Railway Co v. Moxley, 1888 CanLII 2 (SCC), [1889] 15 S.C.R. 145 (S.C.C.)].

[40]           One can see the applicability of Moxley to modern business records.  These records are frequently compiled from original source data such as sales slips, invoices, purchase orders, or other original data entered by the many often nameless persons routinely tasked to do this in a business context – information that would scarcely have been compiled by the person who prepared the original documents.  In daily business practice records compiled in this way are customarily accepted as valid and reliable sources of information by persons affected by the records.

[41]           The Alberta Court of Appeal echoed Moxley when considering the admissibility of oral evidence of entries in payroll records.  The witness, who was a payroll manager, had extracted portions of a larger payroll record and read them into the record.  The Court found the payroll records admissible even though the payroll manager had no personal knowledge of the information and did not produce the original records.  The Court found the records to have been made in the ordinary and usual course of business: [R. v. Monkhouse, 1987 ABCA 227, at para. 24, (Alta. C.A.)].

[42]           Paciocco and Stuesser commented on the rationale underlying the common law rule on the reliability of business records:
The principle is sound.   The reliability of the records is premised on the notion that they are prepared by persons under “business duty”; where a person provides information gratuitously, the record loses its stamp of trustworthiness.

[Paciocco and Stuesser, The Law of Evidence, p. 162]

[43]           Paciocco comments further in an article on proof of reliability with computer-generated records:
Although in Ares v. Venner the Supreme Court of Canada held that the recorder had to have personal knowledge, in R. v. Monkhouse the Court accepted a compiled record of employment made by someone without personal knowledge where the person originally recording the employment information would evidently have been under a business duty as well.  This is sensible.

[David M. Paciocco, “Proof and Progress: Coping with the Law of Evidence in a Technological Age”, (2013) 11 Canadian Journal of Law and Technology, 181, at  214]