La preuve relative au comportement après le fait de l’accusé peut être pertinente pour trancher la question de l’intention et peut servir à étayer une distinction entre divers degrés de culpabilité

R. c. St-Jean, 2025 QCCA 178

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[64]      Dans l’arrêt Tshilumba, la Cour relève la conclusion qui découle de l’arrêt Calnen selon laquelle « la preuve relative au comportement après le fait de l’accusé peut être pertinente pour trancher la question de l’intention et peut servir à étayer une distinction entre divers degrés de culpabilité »[20].

[65]      Dans l’arrêt McGregor[21], le juge Watt de la Cour d’appel de l’Ontario résume succinctement les principes applicables :

[102] To be receivable, evidence of post-offence conduct must be relevant, material and not offend any other exclusionary rule of evidence, including the requirement that its probative value exceed its prejudicial effect: Calnen, at para. 107. Since receivability falls to be decided on this principled basis, no per se rule confines the answer to the receivability issue in any case. No prefabricated rule imposes a label of “always relevant” or “never relevant” when evidence of post-offence conduct is proposed for use in establishing a particular fact or issue: Calnen, at para. 119. So, for example, no legal impediment bars use of evidence of an accused’s post-offence conduct in determining his or her state of mind, and thus in distinguishing between or among different levels of culpability: Calnen, at para. 119; R. v. White (1998), 1998 CanLII 789 (CSC), 36 O.R. (3d) 223, [1998] 2 S.C.R. 72, [1998] S.C.J. No. 57, at para. 32; R. v. White, [2011] 1 S.C.R. 433, [2011] S.C.J. No. 13, 2011 SCC 13, at para. 42; R. v. Rodgerson, [2015] 2 S.C.R. 760, [2015] S.C.J. No. 38, 2015 SCC 38, at para. 20.

[66]      La jurisprudence est claire : le comportement après le fait est une preuve qui, selon les faits du dossier, peut être pertinente afin d’aider le jury à décider si le meurtre perpétré est un meurtre au premier degré ou au deuxième degré.

[67]      J’examine trois décisions de la Cour d’appel de l’Ontario sur lesquelles se fonde le poursuivant et qui soutiennent cette orientation, mais particulièrement dans un contexte où il existe une preuve de l’association continue entre les coaccusés après la commission d’un meurtre, une preuve pertinente et admissible pour déterminer si le meurtre commis est un meurtre au premier degré[22]. La preuve de l’association entre les coaccusés permet d’étayer une inférence que les événements se sont déroulés exactement selon le plan qui avait été préparé.

[68]      Dans l’arrêt S.B.1[23], le juge en chef Strathy se livre à une exégèse rigoureuse de la jurisprudence[24] et je reproduis deux paragraphes qui exposent bien son raisonnement :

[92]      Finally, in R. v. Aravena, [2015] O.J. No. 1910, 2015 ONCA 250, 333 O.A.C. 264, at paras. 125-130, leave to appeal to S.C.C. refused [2015] S.C.C.A. No. 497, 2016 CarswellOnt 5400, Doherty and Pardu JJ.A. held that the trial judge properly instructed the jury that it could consider that the accused was elated and excited after the killings in deciding whether he committed a planned and deliberate murder. The accused argued his post-offence conduct had no probative value concerning the degree of culpability for the homicides, because it was equally consistent with guilt of manslaughter, second degree murder and first degree murder. Doherty and Pardu JJ.A. disagreed. They explained that the accused’s happiness suggested a number of logical possibilities – namely, that he had obtained his goal, the events were not shocking but had unfolded according to plan, he knew about the plan and/or he aided the killers with knowledge of the plan: “[a]s a matter of logic and human experience, [the accused’s] conduct after the killing was relevant to whether he was a party to a planned and deliberate murder”: at para. 130. See, also, R. v. Khan, [2007] O.J. No. 4383, 2007 ONCA 779, 230 O.A.C. 174, at paras. 3-5.

[…]

[113]   The trial judge’s use of the post-offence conduct in this case was similar to the use made of such evidence to infer planned and deliberate murder in the cases I have discussed. Like MacKinnon’s excitement and laughter, White’s flight without hesitation, Vorobiov’s failure to flee, and Aravena’s elation, the conduct was inconsistent with the theory advanced by the accused and more consistent with the inference urged by the Crown.

[Le soulignement est ajouté]

[69]      Dans l’arrêt Café[25], le juge Trotter de la même cour abonde dans le même sens :

[55]      The admissibility of after-the-fact conduct evidence, and the use to be made of it by the trier of fact, depends on the nature of the evidence, the issues in the case, and the positions of the parties. Sometimes, this type of evidence may be probative of a person’s participation in a crime, but of no value in determining […] that person’s level of culpability. In other cases, “as a matter of common sense and human experience, the evidence will be capable of supporting an inference that an accused had a particular state of mind”: R. v. MacKinnon (1999), 1999 CanLII 1723 (ON CA), 43 O.R. (3d) 378 (C.A.), at pp. 383-84; R. v. White, 2011 SCC 13, [2011] 1 S.C.R. 433, at para. 42; and R. v. S.B.1, 2018 ONCA 807, 143 O.R. (3d) 81, at paras. 68-71. This court recently confirmed that evidence of after-the-fact conduct may assist a jury in distinguishing between different levels of culpability, including second degree and first degree murder: McGregor, at para. 102; R. v. Adan, 2019 ONCA 709, at para. 69, citing R. v. Calnen, 2019 SCC 6, 374 C.C.C. (3d) 259, at para. 119, per Martin J. (dissenting, but not on this point); R. v. Rodgerson, 2015 SCC 38, [2015] 2 S.C.R. 760, at para. 20; and R. v. Jackson, 2016 ONCA 736, 33 C.R. (7th) 130, at para. 20.

[56]      In MacKinnon, at para. 15, Doherty J.A. wrote that the after-the-fact conduct evidence adduced in that case, in the context of the evidence viewed in its entirety, supported the inference that the appellants “had done exactly what they had planned to do … commit a robbery and shoot Mr. Chow.” The same line of reasoning was utilized in R. v. Aravena, 2015 ONCA 250, 323 C.C.C. (3d) 54, at paras. 129-30, leave to appeal refused, [2015] S.C.C.A. No. 497. In both cases, evidence of after-the-fact conduct was left to the jury to consider on the issue of whether the murders were planned and deliberate. In this case, the Crown relied on some aspects of the appellant’s after-the-fact conduct for the same purpose.

[…]

[59]      Relying on Aravena and MacKinnon, the appellant argues that his after-the-fact conduct was not sufficiently proximate in time to Mr. Burnett’s murder to have any probative value. I disagree. Although both cases involved conduct that occurred in the immediate aftermath of the offences, Aravena and MacKinnon do not limit admissibility to these circumstances. This court recently acknowledged in McGregor, at para. 107, that after-the-fact conduct is “often removed temporally from the event to which it is said to relate.” The probative value of the conduct derives from the logical inferences that may be drawn when situated in the context of a pre-existing motive and post-conduct pleasure in having accomplished the premeditated killing.

[Le soulignement est ajouté]

[70]      Dans l’arrêt Atienza[26], la décision la plus récente traitant de cette question, le juge Copeland résume ce corpus jurisprudentiel :

[92]      Immediate flight by two accused persons from the scene of a crime together, and continued association on good terms after an offence may be probative of planning and deliberation. In R. v. MacKinnon (1999), 1999 CanLII 1723 (ON CA), 132 C.C.C. (3d) 545 (Ont. C.A.), Doherty J.A., writing for this court, held that flight together from the scene of a shooting, laughing together after the fact, and disposing of evidence could support the inference that the two accused had “done exactly what they planned to do, that is, enter the club, commit a robbery and shoot [the victim]”: at paras. 14-15. This court has recognized other circumstances in which the conduct of an accused after an offence may be relevant to planning and deliberation: see R. v. Aravena, 2015 ONCA 250, 323 C.C.C. (3d) 54, at paras. 128-130; R. v. Café, 2019 ONCA 775, 381 C.C.C. (3d) 98, at paras. 55-56, 59. As noted above, the assessment of relevance for any particular inference from post-offence conduct is always a fact-specific exercise.

[93]      In this case, in the context of the association between the appellant and Ms. Phan by phone and text before the shooting, their joint presence at the scene of the shooting, and their joint flight from the scene, their continued association on good terms after the shooting was, as the trial judge instructed the jury, some evidence which: “could support an inference that they remained friendly because they had done what they planned to do at the scene and neither of them was caught off guard by an unexpected shooting.”

[94]      It is important to bear in mind the other evidence which the jury was entitled to consider in relation to planning and deliberation. This included evidence of motive or animus against Mr. Williams on the part of both the appellant and Ms. Phan; the phone and text communications between the appellant and Ms. Phan in the afternoon and evening leading up to the shooting; that firearms were brought to the scene; that the shooting happened very shortly after the arrival of the appellant on the scene; and whether the forensic evidence was consistent with Mr. Williams being shot by two shooters acting in tandem. In this context, the association between the appellant and Ms. Phan before (by phone calls and texts), during (both present at the scene of the shooting), and after the shooting was a piece of circumstantial evidence that could be weighed along with the rest of the evidence as relevant to planning and deliberation. The evidence of two people arguably acting in concert, as shown by their communication and association before, during, and after the shooting, on good terms throughout, is some evidence which, taken together with all of the evidence, could provide support for an inference of planning between the appellant and Ms. Phan.

[95]      The existence of explanations other than guilt for the post-offence association between the appellant and Ms. Phan did not render that evidence as having no probative value. It was for the jury to assess the evidence of the post-offence association in the context of all of the evidence, and consider what inference, if any, to draw from it in the context of any explanations: Calnen, at para. 112.

[Le soulignement est ajouté]

[71]      Il est vrai que les faits de chacune des affaires que je viens d’examiner se distinguent. Cela dit, le tronc commun qui unit toutes ces décisions soutient le raisonnement mis de l’avant par le poursuivant : la fuite immédiate de deux accusés qui quittent ensemble la scène d’un crime et leur association continue en bons termes après l’infraction peuvent être des indices de planification et de délibération.

Les inférences raisonnables selon l’expérience humaine et le bon sens

R. c. St-Jean, 2025 QCCA 178

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[48]      Selon un principe de droit bien connu, les « inférences doivent être raisonnables compte tenu d’une appréciation logique de la preuve ou de l’absence de preuve, et suivant l’expérience humaine et le bon sens »[12].

[49]      À cet égard, le poursuivant souligne que le juge qui avait présidé l’enquête préliminaire, et appliqué le même critère juridique[13], avait renvoyé les coaccusés à procès à l’égard d’une accusation de meurtre au premier degré. Cet autre juge s’exprimait ainsi :

La jurisprudence reconnaît que l’identification, l’intention de tuer, ainsi que la préméditation et le propos délibéré peuvent être étayés par une preuve exclusivement circonstancielle. Par ailleurs, il va de soi que l’absence de mobile explicite n’est pas synonyme d’insuffisance de preuve de préméditation, de propos délibéré ou d’intention de tuer. En l’espèce, après l’analyse de toutes les circonstances, il est clair que la preuve circonstancielle est de nature à démontrer l’implication de messieurs François et St-Jean dans le meurtre de monsieur Belange. Par ailleurs, aux yeux du Tribunal, un jury pourrait assurément conclure qu’ils étaient tous les deux sur les lieux; qu’ils s’y sont rendus de manière concertée et planifiée; qu’ils avaient prévu de se munir d’une arme de poing avant de se rendre à cet endroit; et qu’ils avaient planifié de s’enfuir à bord du véhicule de fuite qui les attendait. Bien que le coup de feu fatal ait été tiré après que monsieur Belange eut tenté de repousser ses deux assaillants, la chronologie de tous les événements, la nature concertée des actions des personnes impliquées, ainsi que la rapidité d’exécution, sont des éléments importants, significatifs et probables qui sont de nature à étayer l’infraction de meurtre au premier degré. Ayant procédé à une évaluation limitée de la preuve au sens de l’arrêt Arcuri […] et tenant compte de toutes les circonstances étayées par la preuve présentée à l’enquête préliminaire, le Tribunal est d’avis qu’un jury pourrait conclure que les accusés ont commis le meurtre de monsieur Valery Belange avec préméditation et de propos délibéré.

 

[50]      Ainsi, deux juges d’expérience tirent des conclusions divergentes au sujet des inférences qu’une preuve essentiellement semblable permet d’étayer.

[51]      Que doit-on en conclure? Que suggère cette évaluation différentielle? Comment dénouer ce désaccord à l’égard des inférences qui peuvent être tirées et quels principes permettent de trancher ces questions?

[52]      Les auteurs de l’ouvrage The Law of Evidence examinent le défi que pose le recours à l’expérience humaine et au bon sens pour identifier les inférences raisonnables pouvant être tirées de la preuve. À mon avis, leurs observations esquissent la voie à suivre pour résoudre ce désaccord au sujet des inférences que la preuve est susceptible d’étayer :

We draw inferences based on human experience and “common sense.” Yet, not everyone has had the same experiences or sees the world the same way. This can create controversy about whether evidence logically supports the desired inference. In R v White, the Supreme Court of Canada split starkly because of this. Some judges found that the failure of the accused to hesitate before running away after his illegal handgun discharged was logically more consistent with an intentional shooting than with the accidental shooting that the accused claimed. Other judges found this inference to be entirely speculative. “It seems to me every bit as plausible to conclude,” said Binnie J, “that a person in possession of an illegal handgun that just shot a stranger – accidentally or otherwise – would run away as fast and as far as he could without any hesitation.”

In general, given the room for debate that exists on questions of logical relevance, there are numerous sage passages suggesting that triers of fact should be given access to information they may find helpful in resolving the factual issues, even if others would disagree. After all, triers of fact are to render decisions according to their oaths and their consciences, and they should have available to them all the information they may consider to be of importance. If an inference is not “speculative or unreasonable,” the relevance standard will be met even if a judge would not personally rely on the evidence were they the trier of fact. As La Forest J said in R v Corbett:

[A]t the stage of the threshold inquiry into relevancy, basic principles of the law of evidence embody an inclusionary policy. . . .

In the absence of cogent evidence establishing that evidence . . . is irrelevant . . . the fact that reasonable people may disagree about its relevance merely attests to the fact that unanimity in matters of common sense and human experience is unattainable.[14]

[Les soulignements sont ajoutés et les références omises]

[53]      Dans la mesure où les inférences favorables au poursuivant doivent être préférées et qu’il appartient généralement au juge des faits de tirer les inférences appropriées, j’estime que le juge du procès a commis une erreur en imposant un verdict d’acquittement par rapport à l’infraction de meurtre au premier degré.

[54]      À mon avis, le fait que deux juges aient tiré des conclusions différentes démontre indubitablement qu’il appartenait au jury de déterminer si la preuve établissait la culpabilité des coaccusés pour l’infraction de meurtre au premier degré.

La preuve circonstancielle & le verdict imposé (non-lieu)

R. c. St-Jean, 2025 QCCA 178

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[33]      Comme l’explique la Cour suprême dans l’arrêt Barros[5], lorsque le poursuivant conteste la décision d’un juge qui impose un verdict d’acquittement, la norme de la décision correcte s’applique et n’appelle aucune déférence envers la décision du juge :

[48]      Le juge ne peut imposer un verdict s’il existe un quelconque élément de preuve directe ou circonstancielle admissible qui, s’il était accepté par un jury correctement instruit agissant de manière raisonnable, justifierait une déclaration de culpabilité : R. c. Charemski, 1998 CanLII 819 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 679, par. 1‑4; R. c. Bigras, 2004 CanLII 21267 (C.A. Ont.), par. 10‑17. La question de savoir si le critère juridique est satisfait eu égard aux faits est une question de droit qui ne commande pas, en appel, de déférence envers le juge du procès. Selon l’article 676 du Code criminel, le ministère public peut introduire un recours devant la cour d’appel si une erreur de droit a été commise.

[34]      Par ailleurs, le critère qui encadre la décision d’imposer un verdict d’acquittement est le même que celui que doit utiliser le juge présidant une enquête préliminaire :

21        La question que doit se poser le juge présidant l’enquête préliminaire aux termes du par. 548(1) du Code criminel est identique à celle que doit se poser le juge du procès saisi d’une requête de la défense en vue d’obtenir un verdict imposé, savoir « [s]’il existe ou non des éléments de preuve au vu desquels un jury équitable, ayant reçu des directives appropriées, pourrait conclure à la culpabilité » : Shephard, précité, p. 1080; voir également R. c. Monteleone, 1987 CanLII 16 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 154, p. 160. Selon ce critère, le juge présidant l’enquête préliminaire doit renvoyer la personne inculpée pour qu’elle subisse son procès « chaque fois qu’il existe des éléments de preuve admissibles qui pourraient, s’ils étaient crus, entraîner une déclaration de culpabilité » : Shephard, p. 1080.[6]

[36]      La preuve soutenant la conclusion que le meurtre de la victime était prémédité et de propos délibéré était circonstancielle plutôt que directe.

[37]      La nature de la preuve a une incidence sur l’évaluation à laquelle procède le juge qui doit trancher une requête pour verdict dirigé d’acquittement. Même si ces principes sont bien connus, je renvoie à la formulation de ceux-ci dans l’arrêt Arcuri :

22           Le critère demeure inchangé qu’il s’agisse d’une preuve directe ou circonstancielle : voir Mezzo c. La Reine, 1986 CanLII 16 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 802, p. 842‑843; Monteleone, précité, p. 161. La nature de la tâche qui incombe au juge varie cependant selon le type de preuve présenté par le ministère public. Lorsque les arguments du ministère public sont fondés entièrement sur une preuve directe, la tâche du juge est claire. Par définition, la seule conclusion à laquelle il faut arriver dans une affaire comme l’espèce, concerne la véracité de la preuve : voir Watt’s Manual of Criminal Evidence (1998), §8.0 ([TRADUCTION] « [l]a preuve directe est celle qui, si elle était crue, tranche la question en litige »); McCormick on Evidence (5^e éd. 1999), p. 641; J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2^e éd. 1999), §2.74 (la preuve directe s’entend de la déposition d’un témoin quant au [TRADUCTION] « fait précis qui est au cœur du litige »). Il incombe au jury de dire s’il convient d’accorder foi à la preuve et jusqu’à quel point il faut le faire : voir Shephard, précité, p. 1086‑1087. Donc, si le juge est d’avis que le ministère public a présenté une preuve directe à l’égard de tous les éléments de l’infraction reprochée, son travail s’arrête là. Si une preuve directe est produite à l’égard de tous les éléments de l’infraction, l’accusé doit être renvoyé à procès.

23           La tâche qui incombe au juge devient un peu plus compliquée lorsque le ministère public ne produit pas une preuve directe à l’égard de tous les éléments de l’infraction. Il s’agit alors de savoir si les autres éléments de l’infraction — soit les éléments à l’égard desquels le ministère public n’a pas présenté de preuve directe — peuvent raisonnablement être inférés de la preuve circonstancielle. Pour répondre à cette question, le juge doit nécessairement procéder à une évaluation limitée de la preuve, car la preuve circonstancielle est, par définition, caractérisée par un écart inférentiel entre la preuve et les faits à être démontrés — c’est-à-dire un écart inférentiel qui va au‑delà de la question de savoir si la preuve est digne de foi : voir Watt’s Manual of Criminal Evidence, op. cit., §9.01 (la preuve circonstancielle s’entend de [TRADUCTION] « tout élément de preuve, qu’il soit de nature testimoniale ou matérielle, autre que le témoignage d’un témoin oculaire d’un fait important. Il s’agit de tout fait dont l’existence peut permettre au juge des faits d’inférer l’existence d’un fait en cause »); McCormick on Evidence, op. cit., p. 641‑642 ([TRADUCTION] « la preuve circonstancielle [. . .] peut être de nature testimoniale, mais même si les circonstances décrites sont tenues pour vraies, il faut que le raisonnement soit plus poussé afin qu’il puisse mener à la conclusion souhaitée »). Par conséquent, le juge doit évaluer la preuve, en ce sens qu’il doit déterminer si celle-ci est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences que le ministère public veut que le jury fasse. Cette évaluation est cependant limitée. Le juge ne se demande pas si, personnellement, il aurait conclu à la culpabilité de l’accusé. De même, le juge ne tire aucune inférence de fait, pas plus qu’il apprécie la crédibilité. Le juge se demande uniquement si la preuve, si elle était crue, peut raisonnablement étayer une inférence de culpabilité.

[38]      Dans l’ouvrage Watt’s Manual of Criminal Evidence, le juge Watt distille une définition fort utile de la preuve circonstancielle :

Circumstantial evidence is any item of evidence, testimonial or real, other than the testimony of an eyewitness to the material fact. It is any fact from the existence of which the trier of fact may infer the existence of a fact in issue. It is for the trial judge to determine whether circumstantial evidence is relevant.

Where evidence is circumstantial, it is critical to distinguish between inference and speculation. An inference is a deduction of fact that may logically and reasonably be drawn from another fact or group of facts found or otherwise established in the proceedings. There can be no inference without objective facts from which to infer the facts that a party seeks to establish. If there are no positive proven facts from which an inference may be drawn, there can be no inference, only impermissible speculation and conjecture.

In circumstantial evidence cases, three types of argument are made in support of relevance:

i.     prospectant;

ii.     concomitant; and

iii.     retrospectant.

Prospectant use of circumstantial evidence involves an argument that the past or previous occurrence of an act, state of mind, or state of affairs justifies an inference that a subsequent act was done, or a state of mind or affairs existed at the time that is material in the proceedings. Evidence of motive is an example.

Concomitant use of circumstantial evidence involves an argument that circumstances existing contemporaneously with the material transaction render the facts alleged by either of the parties more or less probable. Evidence of possession of the means or skill by which an offence was committed invokes this reasoning.

Retrospectant use of circumstantial evidence invokes reasoning that the subsequent occurrence of an act, state of mind, or state of affairs justifies an inference that the act was done, or state of affairs or mind existed in the past at the material time. Evidence of after-the-fact conduct is representative.[7]

[39]      En résumé, la preuve de la commission d’une infraction criminelle et de l’état d’esprit de l’accusé peut être établie par des éléments de preuve circonstancielle portant sur des faits qui précèdent sa commission, qui sont concomitants à celle-ci ou qui lui sont postérieurs.

La perquisition subreptice du contenu d'un ordinateur est permise sous l'égide du mandat général

Perron c. R., 2019 QCCS 5956

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[67]        Le requérant plaide que seul un mandat de perquisition en vertu de l’article 487 C. cr. et non un mandat général émis selon l’article 487.01 C. cr. devait être utilisé pour fouiller son poste de travail et, plus particulièrement, faire la copie miroir du disque dur de son ordinateur de travail.

[68]        Cet argument est séduisant, mais il ne tient pas compte du contexte subreptice nécessaire à l’exécution de cette tâche et que seul un mandat général pouvait autoriser.

[69]        Une telle entrée constitue une méthode d’enquête qui n’est pas permise par un mandat de perquisition[22] et elle est expressément prévue à l’article 487.01(5.1) C. cr.

[70]        Sans cette caractéristique, certaines instances ont déterminé que le mandat général n’était pas l’outil approprié pour copier le disque dur d’un ordinateur[23].

[71]        Le requérant soumet l’affaire Construction De Castel inc. c. Paré [24] où les agents de la paix ont exécuté une perquisition dans des locaux et effectué une copie de l’ensemble des données informatiques contenues dans les ordinateurs de l’entreprise, par le biais d’un mandat de perquisition (article 487 C. cr.).

[72]        Cependant, l’utilisation d’un mandat général plutôt qu’un mandat de perquisition n’était pas en litige dans cette affaire qui mettait plutôt en doute la suffisance des motifs spécifiés au mandat.

[73]        Il est ici question de déterminer si le type de mandat obtenu était juridiquement le bon.

[74]        La méthode d’enquête demandée comprenait la recherche de traces de périphériques utilisés dans l’ordinateur de la sergente-détective Turgeon et la présence  d’information sensible provenant du répertoire « Protégé C » par l’utilisation de mots clés.

[75]        La preuve révèle que la simple saisie des disques durs aurait pu nuire à l’enquête en cours et risquer de compromettre le résultat recherché, soit la découverte des renseignements confidentiels consultés.

[76]        Il est bien établi que les policiers ne peuvent demander l’émission d’un mandat général en vue de contourner l’exigence des motifs raisonnables requise pour l’émission d’un mandat de perquisition, même si le mandat général peut être émis concernant des infractions qui n’ont pas encore été commises et qu’il permet d’accomplir un acte dans le but de générer des renseignements au sujet d’une infraction[25].

[77]        La Cour suprême, dans l’arrêt R. c. Société TELUS Communications indique que « le pouvoir d’accorder un mandat général a un caractère résiduel et que son utilisation est interdite dans le cas ou une autre disposition du Code ou d’une autre loi fédérale permet à un juge d’autoriser l’utilisation du dispositif, de la technique ou de la méthode proposée ou encore l’accomplissement de l’acte envisagé» [26].

[78]        La Cour d’appel du Québec dans l’arrêt R. c. O’Reilly rappelle le cadre juridique de ce type d’autorisation judiciaire :

[71]   L’article 487.01 du Code criminel fait partie d’une série de dispositions en matière d’autorisation judiciaire édictées en 1993. Cet article fut incorporé au Code criminel pour répondre à l’arrêt R. c. Wong dans lequel la Cour suprême du Canada a conclu que la surveillance vidéo par les autorités policières d’activités qui se déroulent dans une chambre d’hôtel va à l’encontre de l’attente raisonnable d’une personne en matière de vie privée et nécessite ainsi une autorisation judiciaire préalable conformément à une disposition législative valide. La réponse du législateur, qui a pris la forme de l’article 487.01, allait au‑delà de la surveillance vidéo.  L’article a pour objectif de permettre l’obtention d’autorisations judiciaires à l’égard de toutes techniques ou méthodes non précisées dans le Code criminel.  Il habilite un juge à autoriser un policier à  utiliser un dispositif ou une technique ou une méthode d’enquête, ou à accomplir tout acte qui y est mentionné, qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive (…)[27] 

[Soulignement ajouté et références omises]

[79]        Dans la première demande d’autorisation judiciaire (505-26-015155-164), on énonçait ces motifs pour justifier l’émission d’un mandat général:

Le spécialiste en analyse judiciaire informatique m’explique les travaux qui seront effectués lors de l’exécution du mandat général à l’insu de l’utilisateur de ce poste de travail :

Une copie judiciaire (voir intégrale) sera effectuée du disque dur retrouvé dans le poste de travail utilisé par l’agent Perron (P31094) par un spécialiste en analyse judiciaire informatique.

Par la suite, le disque original sera replacé dans le poste de travail de façon à ne pas laisser de trace de notre passage.

Une recherche sera également faite pour retrouver la clé USB ayant le numéro de série 20120218120009 sur toutes les clés qui seront trouvées dans l’espace de travail de l’agent Perron ainsi que de retracer la présence de cette clé USB dans son poste de travail. Le spécialiste utilisera un logiciel et effectuera des recherches dans les clés de registre de l’ordinateur afin d’identifier les propriétés de la clé USB afin d’y retrouver le numéro de série.

Une recherche et une analyse seront par la suite effectuées sur la copie judiciaire effectuée du disque dur ainsi que toutes clés USB qui seront retrouvées sur les lieux afin de rechercher toutes traces de ladite clé USB en plus des fichiers mentionnés à l’annexe C ou tout autre document de type PROTEGE C ou sensible dont l’agent Perron n’avait pas accès légalement. Ces fichiers se retrouvent sous la forme de document Excel, PDF et Word.

[80]        La recherche menée à l’endroit du contenu de l’ordinateur de travail du requérant ne constituait pas une méthode d’enquête prévue ailleurs dans la loi puisqu’elle impliquait une intrusion subreptice dans l’ordinateur. Une telle méthode était justifiée dans un contexte impliquant la recherche d’une fuite d’information sensible dont l’utilisation pouvait être préjudiciable pour la sécurité du public.

[81]        Ces éléments sont conformes aux exigences propres à l’émission d’un mandat général et sont objectivement raisonnables dans les circonstances.