L'admissibilité de la preuve documentaire en common law

R. v. Monkhouse, 1987 ABCA 227 (CanLII)

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[15]                       In my view the evidence tendered was admissible under the common law rule and it is not necessary to consider whether it also met the tests of Section 30.

[16]                       Wigmore defined no less than seven criteria to be satisfied at common law for the admission, as evidence of the truth of its contents, of a document containing hearsay. These were that the hearsay portion must be (1) an original entry, (2) made contemporaneously with that which it recorded, (3) in the routine, (4) of business, (5) by a person since deceased, (6) who was under a duty to do the act and record it and (7) who had no motive to misrepresent it. (Wigmore, 3rd Ed., Vol. 5, Sections 1517 and 1521-35.)

[17]                       Wigmore advocated change in this rigid position. Dealing specifically with hospital records (3rd Edition, Vol. 6, Section 1707) he urged admission despite the hearsay. He said:

“There is a Circumstantial Guarantee of Trustworthiness for the records are made and relied upon in affairs of life and death. Moreover, amidst the day-to-day details of scores of hospital cases, the physicians and nurses can ordinarily recall from actual memory few or none of the specific data entered; they themselves rely upon the record of their own action; hence, to call them to the stand would ordinarily add little or nothing to the information furnished by the record alone. The occasional errors and omissions, occurring in the routine work of a large staff, are no more an obstacle to the general trustworthiness of such records than are the errors of witnesses on the stand. And the power of the Court to summon for examination the members of the recording staff is a sufficient corrective, where it seems to be needed and a bona fide dispute exists.”

[18]                       In Ares v. Venner (1970) 1970 CanLII 5 (SCC), 14 D.L.R. (3d) 4, the Supreme Court of Canada after a review of the case law, ruled such records admissible. Mr. Justice Hall, for the Court, referred to the decision of the House of Lords in Myers v. D.P.P. [1965] A.C. 1001 where the majority refused to modify the common law leaving that task to Parliament. He adopted what had been the minority view in the House of Lords that the common law, as judge made law, could and should be modified by the Courts. With retroactive effect for the case before the Court he then modified the rules. At page 16 he said:

“Hospital records, including nurses’ notes, made contemporaneously by someone having a personal knowledge of the matters then being recorded and under a duty to make the entry or record should be received in evidence as prima facie proof of the facts stated therein. This should, in no way, preclude a party wishing to challenge the accuracy of the records or entries from doing so. Had the respondent here wanted to challenge the accuracy of the nurses’ notes, the nurses were present in Court and available to be called as witnesses if the respondent had so wished.”

[19]                       Subsequent cases have applied these words to records generally: Setak Computer Services Corporation v. Burroughs Business Machines Ltd. (1977) 1977 CanLII 1184 (ON SC), 15 O.R. (2d) 750 (Ont. H.C.): R. v. Laverty (1979) 1979 CanLII 3010 (ON CA), 9 C.R. (3d) 288 and 292 (Ont. C.A.).

[20]                       Even prior to Ares v. Venner, the common law rule as enunciated by Wigmore had undergone some change. Mr. Justice Hall cited with approval two previous decisions of this Court: Omand v. Alberta Milling Co. 1922 CanLII 450 (AB CA), [1922] 3 W.W.R. 412 and Ashdown Hardware Co. Ltd. v. Senger 1951 CanLII 268 (AB CA), [1952] 1 D.L.R. 33. In Omand, a witness was permitted to examine the inspection records for flour prepared as part of a government inspection system by a number of officials and to give evidence of the result. In Ashdown, the Plaintiff’s credit manager produced ledger records to prove that goods had been sold and delivered. At page 35, Ford, J.A. said:

“It is true that there was no direct proof of actual delivery to or receipt by the firm of the goods in question, nor evidence by any clerk or servant of the plaintiff who personally sent out the goods, in fulfilment of any specific order; but, in my opinion proof in this way cannot be reasonably required in present-day business in a large commercial concern where clerks and servants are changed from time to time, whose evidence may be difficult, and often impossible to obtain; and who, even if brought before the Court, would have forgotten most of the particular transactions. Of course, the Court must, as always, having in mind the circumstances, decide what is the best evidence available, and the kind or degree of proof required. This view is, I think, in accord with that outlined fully in Wigmore on Evidence, 3rd ed., vol. V, s. 1530. To emphasize the difficulty of proving each specific item of the account, I point out that we have here an example of goods sold an delivered over a period from April 26, 1948, to November 30, 1949, composed of items covering about 40 pages of the appeal book.”

[21]                       It is clear in these cases that the witness gave testimony supporting a document about which he had no personal knowledge though the original documents containing the information recorded in the ledgers were undoubtedly prepared by persons with personal knowledge.

[22]                       An even earlier modification of the common law rules may be seen in a decision in the Supreme Court of Canada in Canadian Atlantic Rwy. Co. v. Moxley (1889) 1888 CanLII 2 (SCC), 15 S.C.R. 145. That case held that the person originally recording the event need not himself have direct personal knowledge of the event recorded. It was held to be sufficient if the person who has a duty to do and record the act “causes” a record to be made by an agent. This case, too, was cited by Mr. Justice Hall in Ares v. Venner.

[23]                       In his useful book, Documentary Evidence in Canada (Carswell Co., 1984), Mr. J. D. Ewart summarizes the common law rule after the decision in Ares v. Venner as follows at page 54:

“the modern rule can be said to make admissible a record containing (i) an original entry (ii) made contemporaneously (iii) in the routine (iv) of business (v) by a recorder with personal knowledge of the thing recorded as a result of having done or observed or formulated it (vi) who had a duty to make the record and (vii) who had no motive to misrepresent. Read in this way, the rule after Ares does reflect a more modern, realistic approach for the common law to take towards business duty records.”

[24]                       To this summary, I would respectfully make one modification. The “original entry” need not have been made personally by a recorder with knowledge of the thing recorded. On the authority of Omand, Ashdown, and Moxley, it is sufficient if the recorder is functioning in the usual and ordinary course of a system in effect for the preparation of business records. In Ashdown, for example, the ledger account, introduced in evidence, was said in the judgment to run for 40 pages. It is unlikely that the same person who sent the goods from a shipping dock and sent a memorandum of that to the business office also made the ledger entry which it was sought to admit. Neither the shipping clerk nor the original ledger keeper was before the Court. In Omand, clearly the original entries had been made by a number of different persons. In Moxley, the person with the duty had “caused” the entry to be made. Modern business records are customarily a compilation of original documents such as sales slips or other memoranda and rarely would that compilation be made by the person who prepared the original document. Yet those records are accepted as valid daily by all those affected by them.

[25]                       These hearsay records are not to be accepted in evidence merely to avoid the inconvenience of identifying a witness or because many witnesses would be involved, or even because otherwise no evidence would be available. Rather, they can be admitted only if they have come into existence under circumstances which makes them inherently trustworthy. Where an established system in a business or other organization produces records which are regarded as reliable and customarily accepted by those affected by them, they should be admitted as prima facie evidence.

Les deux conditions devant être réunies pour que le juge fasse droit à une demande de contrôle à savoir si un délinquant pose un risque sérieux pour la sécurité publique

M.L. c. R., 2010 QCCA 395 (CanLII)

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[8]               Dans l'arrêt R. c. L.M., le juge LeBel, écrivant à ce sujet pour tous ses collègues, rappelait la nature exceptionnelle des déclarations de délinquant à contrôler : 

[39]      Comme notre Cour l'a fait dans le cas des délinquants dangereux (R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, p. 339; R. c. Jones, 1994 CanLII 85 (CSC), [1994] 2 R.C.S. 229, p. 297), je rappelle la nature exceptionnelle des déclarations de délinquant à contrôler. Ainsi que je l'expliquerai plus bas, le caractère strict et précis des critères gouvernant l'imposition de cette mesure de contrôle restreint nécessairement le nombre de personnes auxquelles elle trouvera à s'appliquer. […]

[9]               Puis, parlant du rapport que le juge peut obtenir en application de l'article 752.1(1) C.cr., le juge LeBel ajouta : 

[40]      Le Code criminel prévoit d'abord que la Couronne doit présenter la demande de déclaration de délinquant à contrôler une fois l'accusé reconnu coupable, mais avant que la peine n'ait été déterminée (par. 752.1(1) et al. 753.1(1)a) et 753.1(3.1)a) C. cr.). Après le dépôt de cette demande, le tribunal peut faire évaluer le délinquant par des experts. Leur rapport est utilisé comme preuve lors de l'examen de la demande (par. 752.1(1) et 753.1(1) C. cr.). En effet, ce rapport permet d'évaluer si le délinquant pose un risque sérieux pour la sécurité publique.

[Je souligne]

[10]           Ensuite, le juge LeBel résume ainsi les deux conditions qui doivent être réunies pour que le juge fasse droit à une demande de contrôle : 

(i)         D'abord, une peine minimale d'emprisonnement de deux ans doit être justifiée pour l'infraction dont le délinquant a été déclaré coupable (al. 753.1(1)a)C. cr.).

(ii)        Ensuite, le juge doit être convaincu hors de tout doute raisonnable que le délinquant présente un risque élevé de récidive (al. 753.1(1)b) C. cr.; voir par exemple Beaulieu c. R., [2007] J.Q. no 2116 (QL), 2007 QCCA 403 (CanLII), par. 25). Pour évaluer le risque de récidive, le juge doit constater la présence des deux facteurs suivants (par. 753.1(2) C. cr.) : 

a)         Le délinquant a été reconnu coupable d'une infraction de nature sexuelle prévue aux art. 152, 152, 152=3, l63.1(2), l63.1(3), l63.1(4), l63.1(4.1), 172.1, 173(2), 271, 272 et 273 C. cr., ou a commis un "acte grave de nature sexuelle lors de la perpétration d'une autre infraction dont il a été déclaré coupable" (al.  753.1(2)a) C. cr.).

b)         Le délinquant a accompli des actes répétitifs permettant de croire qu'il causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d'autres personnes, ou sa conduite antérieure dans le domaine sexuel laisse prévoir qu'il causera à l'avenir des sévices à d'autres personnes (sous-al. 753.1(2)b)(i) et (ii) C. cr.; voir par exemple R. c. Corneau, 2001 CanLII 20599 (QC CA), [2001] R.J.Q. 2509 (C.A.)). Cet exercice visant à évaluer la "dangerosité potentielle" tient compte, en somme, de la conduite antérieure et des faits ayant entouré la perpétration des infractions (R. c. Ménard, [2002] J.Q. no 5271 (QL) (C.A.), par. 23).

[Je souligne]

[11]           Donc, en application de l'article 753.1(1) C.cr. le juge peut déclarer qu'un accusé est un délinquant à contrôler si, pour l'infraction dont l'accusé a été déclaré coupable, il y a eu lieu d'infliger une peine minimale d'emprisonnement de deux ans et si l'accusé présente un risque élevé de récidive.

[12]           D'autre part, l'article 753.1(2) C.cr. crée une présomption qu'il existe un risque élevé de récidive si le délinquant a, d'une part, été déclaré coupable d'une infraction visée à l'article 753.1(2)a) C.cr. (diverses infractions à caractère sexuel) et, d'autre part : 

(i)         si le délinquant a accompli des actes répétitifs (y compris un acte qui est à l'origine de l'infraction dont il a été déclaré coupable), actes répétitifs qui permettent de croire que le délinquant causera vraisemblablement la mort de quelque autre personne ou causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d'autres personnes, ou

(ii)        si la conduite antérieure du délinquant dans le domaine sexuel (y compris lors de la perpétration de l'infraction dont il a été déclaré coupable) laisse prévoir que vraisemblablement il causera à l'avenir de ce fait des sévices ou autres maux à d'autres personnes.

[13]           En l'espèce, pour être convaincu que le délinquant présentait un risque élevé de récidive, le juge devait conclure que l'appelant avait accompli des actes répétitifs qui donnaient lieu de croire qu'il allait vraisemblablement causer la mort de quelqu'un ou des sévices ou des dommages psychologiques graves, ou que la conduite antérieure de l'appelant dans le domaine sexuel laissait prévoir que vraisemblablement il allait causer à l'avenir des sévices ou autres maux à d'autres personnes.

[14]           Notons que pour être convaincu que le délinquant présente un risque élevé de récidive il est insuffisant que les actes répétitifs ou la conduite antérieure d'un délinquant permettent au juge de croire qu'il est possible que le délinquant récidive. Il faut que ce soit probable. La version anglaise de l'article 753.1(2) C.cr. utilise le mot « likelihood », et la version française le mot « vraisemblablement ».

État du droit quant au contre-interrogatoire de l’affiant

Barthelus c. R., 2018 QCCS 4655 (CanLII)

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[20]        La Partie VI du Code criminel ne contient aucune disposition permettant le contre-interrogatoire de l’affiant. La jurisprudence a néanmoins reconnu cette possibilité, bien qu’initialement de façon très restrictive. L’encadrement actuel du droit de contre-interroger l’affiant a été établi par l’arrêt de la Cour suprême Garofoli, et confirmé par la même cour dans Pires.

[21]        Selon ce cadre, le Tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’autorisation du contre-interrogatoire. Ce droit n’est donc ni absolu, ni illimité. La défense doit démontrer que le contre-interrogatoire va permettre de réfuter l’existence d’une des conditions préalables à l’obtention de l’autorisation, dont par exemple l’existence de motifs raisonnables et probables. Dit autrement, le Tribunal « doit s’attacher à l’effet probable du contre‑interrogatoire projeté et à la probabilité raisonnable que celui‑ci sape le fondement de l’autorisation ». S’il est peu probable que le contre‑interrogatoire projeté aide à trancher la question de savoir s’il existait des motifs permettant au juge qui a accordé l’autorisation de rendre l’ordonnance, il ne doit pas être autorisé.  Le critère à retenir est celui de l’utilité du contre-interrogatoire pour décider si les conditions requises existaient pour autoriser l'écoute électronique, gardant à l’esprit que celle-ci est un outil d’enquête et qu’« [i]l se peut qu'une enquête plus poussée révèle la fausseté de ces motifs mais ce fait n’invalide pas rétroactivement une autorisation par ailleurs valide ». Cela s’explique entre autres, par le fait qu’il faut évaluer les informations « dont dispose la police au moment de la demande » et non pas celles obtenues par la suite.

[22]        Bien que le contre-interrogatoire de l’affiant ne soit pas de plein droit, la juge Charron de la Cour suprême a rappelé que le critère préliminaire n’est pas exigeant. L’obligation d’obtenir la permission de contre-interroger l’affiant n’est qu’un moyen d’éliminer les instances inutiles, qui n’aideraient vraisemblablement pas à la résolution des questions pertinentes. La raison pour laquelle le critère laisse généralement peu de place au contre‑interrogatoire ne tient pas à sa rigueur, mais plutôt à la gamme restreinte des motifs justifiant l’annulation d’une autorisation.

[23]        Les conditions préalables à l’obtention d’une autorisation d’écoute électronique sont visées à l’article 186(1) et (1.1) C. cr. :

186 (1) Une autorisation visée au présent article peut être donnée si le juge auquel la demande est présentée est convaincu que :

a) d’une part, l’octroi de cette autorisation servirait au mieux l’administration de la justice;

b) d’autre part, d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête.

Exception dans le cas d’une organisation criminelle ou d’une infraction de terrorisme

(1.1) L’alinéa (1)b) ne s’applique pas dans les cas où le juge est convaincu que l’autorisation demandée vise :

a) une infraction prévue aux articles 467.11, 467.111, 467.12 ou 467.13;

b) une infraction commise au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle, ou en association avec elle;

c) une infraction de terrorisme.

[24]      S’agissant du critère que l’autorisation doit servir au mieux l’administration de la justice, les tribunaux considèrent que cela signifie qu’il doit y avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise et que l’autorisation sollicitée permettra d’obtenir une preuve de sa perpétration.

[25]      Or, même s’il est établi que les renseignements contenus dans l’affidavit sont inexacts, ou qu’un fait substantiel n’a pas été communiqué, cela ne réfute pas nécessairement la présence de ces conditions légales.

[26]      Donc, « si le contre-interrogatoire projeté n’est pas pertinent à l’égard d’une question substantielle dans le cadre limité de la révision concernant l’admissibilité, il n’y a aucune raison de le permettre ».

[27]        Par exemple, un contre‑interrogatoire qui ne fait que démontrer la fausseté de certains des renseignements sur lesquels se fonde le déposant est peu susceptible d’être utile à moins qu’il ne permette également d’étayer l’inférence que le déposant savait ou aurait dû savoir que ces renseignements étaient faux. 

[28]        La situation est en revanche différente s’il y a des motifs raisonnables de croire que l’affiant a délibérément tenté d’induire en erreur le juge autorisateur dans une partie de l’affidavit : le contre-interrogatoire devrait alors être généralement autorisé puisque cela peut entacher la fiabilité de l’affidavit en entier.

[29]        Le contre-interrogatoire ne devrait pas non plus être autorisé lorsqu’il vise uniquement une démonstration quant à l’exclusion de la preuve en vertu de l’article 24(2) de la Charte, mais pourrait être autorisé lorsque le contre-interrogatoire est déjà permis pour des motifs liés à la validité de l’autorisation.

[30]        Il faut rappeler que l’affiant qui demande une autorisation ex parte a l’obligation juridique d’exposer de manière complète et sincère les faits considérés et ne devrait pas essayer de tromper le lecteur. Un affiant doit faire particulièrement attention de ne pas faire un tri des faits pertinents dans le but d’obtenir le résultat souhaité.  Le dénonciateur est tenu de présenter tous les faits pertinents, favorable ou non.  Il peut omettre des détails non pertinents ou sans importance au nom de l’objectif louable de la concision, mais il ne peut pas taire des faits essentiels. Il doit veiller à ne pas orienter le juge vers une inférence ou une conclusion à laquelle ce dernier ne serait pas parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués.

[31]        Le contre-interrogatoire des sous-affiants est encore plus restreint. L’accusé doit relier tout manquement du sous-affiant à l’affiant. Par contre, le contre-interrogatoire du sous-affiant est généralement accordé lorsque l’affiant est un « homme de paille » (« straw man »).

[32]        Plusieurs préoccupations vont avoir un impact quant à la décision d’autoriser le contre-interrogatoire de l’affiant ou du sous-affiant et son étendue. La première préoccupation qui doit rentrer en ligne de compte dans la décision du Tribunal est l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires. En 2005, la juge Charron écrivait que cette préoccupation était toujours légitime, voire davantage qu’elle ne l’était en 1990, lors du prononcé de l’arrêt Garofoli. En 2018, à l’ère post-Jordan/Cody, les délais font partie intégrante des considérations à prendre en compte dans le processus décisionnel du juge de gestion.

[33]        La seconde préoccupation importante est la nécessité de protéger l’identité des informateurs.  Le contre‑interrogatoire du déposant accroît le risque de révéler l’identité des informateurs. La divulgation de détails sur les activités d’enquête et sur l’identité d’informateurs est beaucoup plus probable en contre‑interrogatoire que dans des affidavits. La nécessité de protéger l’identité des sources confidentielles est une préoccupation majeure dans la décision de permettre ou non le contre-interrogatoire, en raison des risques de divulgation qui y sont attachés.

[34]        Une fois autorisé, le contre-interrogatoire peut être limité aux questions qui visent à établir qu'il n'y avait aucun fondement justifiant la délivrance de l'autorisation.  Dans R. v. Silvini, la Cour d’appel de l’Ontario estime que le juge a la discrétion de restreindre l’étendue du contre-interrogatoire à l’avance. Cependant, si le juge pendant le contre-interrogatoire se rend compte que les limites posées au contre-interrogatoire empêchent l’accusé de démontrer les moyens sur lesquels l’autorisation était attaquée, il doit reconsidérer ces limites. Cette approche a été confirmée par la Cour suprême dans R. c. Pires.

[35]        Enfin, il est important de souligner qu’il ne faut pas confondre la demande en contre-interrogatoire de l’affiant avec la demande Garofoli elle-même. Le contre-interrogatoire de l’affiant n’est qu’un moyen. Même sans contre-interrogatoire de l’affiant, la défense peut accomplir le but final de démontrer que l’autorisation était illégale ou inconstitutionnelle.

La demande de contre-interrogatoire des sous-affiants

Barthelus c. R., 2018 QCCS 4655 (CanLII)

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[36]        Les accusés demandent le contre-interrogatoire des sous-affiants les S.D. Stéphane Caron et Christian Ouimet.

[37]        Ils soutiennent qu’ils ont le droit de contre-interroger les sous-affiants en tant que contrôleurs de la source « J ». Selon les accusés, ce contre-interrogatoire permettra de révéler qu’il était à la connaissance de l’État que la source « J » présentait des éléments manifestes de non-fiabilité ainsi que des motivations obliques que les policiers auraient dû révéler au juge autorisateur (paragr. 45 a)). Les accusés demandent au Tribunal que s’il conclut qu’il n’y a pas de preuve pour permettre le contre-interrogatoire des sous-affiants, qu’il mette une réserve à cet aspect du jugement pour que les accusés puissent continuer à examiner la preuve.

[38]        Dans l’état actuel des choses, le Tribunal ne peut que constater que les accusés font des allégués généraux que la source « J » présentait des éléments manifestes de non-fiabilité ainsi que des motivations obliques que les policiers auraient dû révéler au juge autorisateur, sans apporter aucun élément de preuve pour appuyer ces affirmations. Le profil de la source « J » spécifie d’ailleurs que l’une des motivations de la source est son désir de rémunération. Les accusés n’ont apporté aucune preuve permettant de penser qu’il existait d’autres motivations obliques. Les informations de la source « J » sont souvent corroborées dans l’affidavit par d’autres sources ou par des surveillances physiques, ou d’autres moyens d’enquête. Les accusés n’ont apporté aucun élément de preuve permettant de penser qu’un contre-interrogatoire permettrait d’apporter la preuve que l’affiant ou le sous-affiant savait ou aurait dû savoir que la source « J » n’était pas fiable. Le contre-interrogatoire des sous-affiants sur la fiabilité de la source « J » présente plutôt les aspects d’une « partie de pêche ».

[39]        Les accusés ajoutent dans leur requête que le S.D. Ouimet a agi comme sous-affiant en rédigeant des résumés de rapports de sources (paragr. 45 b)) et en procédant à la rédaction de résumés d’enquêtes antérieurs sur lesquels l’affiant s’est basé pour obtenir des informations (paragr. 45 c).

[40]        Il n’est pas suffisant pour justifier son contre-interrogatoire que le S.D. Ouimet ait rédigé des résumés de rapports de sources et des résumés d’enquêtes antérieurs sur lesquels l’affiant s’est basé. Il ne s’agit pas d’un cas où l’affiant ne serait qu’un « homme de paille » (« straw man »). Les accusés doivent démontrer une probabilité raisonnable que le contre-interrogatoire de ce sous-affiant peut réfuter l’existence d’une des conditions préalables à l’obtention de l’autorisation, ce qu’ils n’ont pas fait avec ces allégués généraux.

[41]        Les accusés allèguent aussi que pour plusieurs des informations en provenance des sources « M », « O », « P », « R » et « S », l’affiant n’a pas consulté les rapports de sources dans leur entièreté, mais des rapports préparés par le S.D. Ouimet qui, quant à lui, a manifestement extrait des informations qu’il a choisies de reproduire sur un rapport incomplet, tel qu’il appert des documents R-26 (paragr. 13b)). Les accusés n’apportent aucun élément permettant d’affirmer que les rapports du S.D. Ouimet sont incomplets pour les sources « M », « O », « P », « R » et « S », ni que si des informations ont été omises, elles permettraient de réfuter la présence des conditions légales de l’autorisation.

[42]        Enfin, le Tribunal est particulièrement sensible au fait que les sujets que souhaitent aborder les accusés en contre-interrogatoire comportent de façon inhérente un risque élevé pour le privilège de l’informateur pour les sources « J », « M », « O », « P », « R » et « S ».

[43]        Pour ces raisons, le Tribunal rejette les demandes de contre-interroger les sous-affiants S.D. Carron et S.D. Ouimet.

Comment pondérer le droit à la communication de la preuve en regard du privilège de la Couronne fondé sur des raisons d’intérêt public

R. c. Dancause, 2018 QCCS 1981 (CanLII)

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[1]         Le Tribunal est saisi d’une requête en matière de divulgation de la preuve, présentée par les accusés France-Josée Dancause et Daniel St-Denis. Cette requête soulève la question de l’application des privilèges ou immunités de la Couronne fondés sur l’intérêt public. Le Tribunal doit réviser le caviardage d’un rapport de police rédigé dans le cadre d’une enquête policière distincte de celle qui a mené aux accusations dans la présente cause.

[13]      Conformément à son obligation de se renseigner (R. c. McNeil, 2009 CSC 3 (CanLII), [2009] 1 RCS 66, par. 48-51), la Couronne vérifie et confirme l’existence du rapport. Ensuite, la Couronne obtient et transmet le rapport aux accusés.

[14]      En fait, le rapport se présente sous la forme de trois documents : un rapport d’enquête initial, un rapport d’enquête complémentaire no 1 et un rapport d’enquête complémentaire no 2. Le présent jugement, à moins d’indication contraire, réfère à l’ensemble des trois documents.

[15]      Des passages du rapport de police sont caviardés. La Couronne soutient que les passages cachés sont non pertinents ou protégés par un privilège de la Couronne fondé sur des raisons d’intérêt public. La Couronne affirme que la non-divulgation est nécessaire essentiellement pour préserver une enquête en cours. Elle plaide aussi la nécessité de protéger des techniques d’enquête secrètes et de protéger des renseignements nominatifs et la vie privée de personnes.

[16]      Il vaut de souligner que la Couronne se fonde sur la common law et n’invoque pas l’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5.

[18]      À l’audience sur la requête, le Tribunal a adopté une procédure qui se voulait équitable et adaptée aux circonstances (R. c. Basi, précité, par. 52-57). Le Tribunal a tenu des audiences ex parte pour permettre à la Couronne de présenter une preuve et faire des représentations. Le Tribunal a examiné la version intégrale du rapport. Un enquêteur de police a produit un affidavit avec un tableau en annexe fournissant des explications succinctes sur le caviardage. L’enquêteur a répondu sous serment aux questions de la Couronne et du Tribunal. Par ailleurs, les accusés ont obtenu une version caviardée de l’affidavit et du tableau annexé et ils ont eu l’opportunité de faire des représentations.

[19]      Le droit à la divulgation de la preuve est étroitement lié au droit à une défense pleine et entière garanti par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. La Couronne doit divulguer à l’accusé tous les renseignements, en sa possession ou sous son contrôle, se rapportant à la cause de l’accusé, qu’ils soient inculpatoires ou disculpatoires, sous réserve de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer des renseignements manifestement non pertinents ou de la protection des renseignements privilégiés (R. c.Stinchcombe, précité; R. c. Chaplin, 1995 CanLII 126 (CSC), [1995] 1 RCS 727, par. 25-33; R. c. Taillefer; R. c. Duguay, 2003 CSC 70 (CanLII), [2003] 3 RCS 307, par. 59-60; R. c. McNeil, 2009 CSC 3 (CanLII), [2009] 1 RCS 66, par. 17-18). 

[20]      Ainsi, pour décider de la présente requête, le Tribunal doit déterminer si la Couronne démontre que la non-divulgation des renseignements caviardés est justifiée en vertu de sa discrétion de ne pas transmettre des renseignements manifestement sans pertinence ou en vertu d’un privilège ou d’une immunité.

[21]      Par souci d’efficacité et de simplicité, le Tribunal procède à l’analyse par étapes.

[22]      D’abord, il convient de maintenir le caviardage à l’égard des renseignements qui ne satisfont pas au critère minimal de pertinence énoncé dans l’arrêt Stinchcombe, sans égard aux revendications de la Couronne en matière de privilège d’intérêt public. En d’autres termes, il s’agit de maintenir le caviardage à l’égard des renseignements que la Couronne pourrait refuser de divulguer de toute manière parce qu’ils sont manifestement non pertinents. Il est ici question de renseignements qui ne présentent aucune utilité raisonnable pour la conduite de la défense des accusés, que ce soit pour répondre aux accusations, présenter une défense, attaquer la crédibilité des témoins ou encore prendre des décisions relatives au déroulement du procès (R. c. Stinchcombe, précité, p. 340, 345-346; R. c. McNeil, précité, par. 17; R. c.Taillefer, précité; R. c. Duguay, précité, par. 59-60).

[23]      L’examen du rapport d’enquête révèle que la vaste majorité des renseignements caviardés sont manifestement non pertinents au sens du critère de l’arrêt Stinchcombe. Ces renseignements sont insignifiants à l’égard des accusations dans le présent procès. Ils ne sont d’aucune utilité possible pour les accusés. La Couronne peut légitimement refuser de divulguer ces renseignements en vertu de sa discrétion. Certains de ces renseignements pourraient aussi faire l’objet d’un privilège ou d’une immunité de la Couronne. Pour les fins du présent jugement, il suffit de mentionner que ces renseignements portent essentiellement sur des démarches d’enquêtes se rapportant à des rencontres avec certains individus, à l’examen de certains lieux et objets et à des vérifications auprès de ressources diverses susceptibles d’aider à localiser une personne disparue.

[24]      Toutefois, certains renseignements caviardés sont, de l’avis du Tribunal, pertinents au sens de l’arrêt Stinchcombe. Il s’agit de renseignements qui concernent, de manière accessoire, des faits et des personnes liés à la présente cause. Le Tribunal doit donc déterminer si ces renseignements doivent demeurer confidentiels en vertu d’un privilège ou d’une immunité de la Couronne fondé sur l’intérêt public.

[25]      La common law reconnait qu’il peut être dans l’intérêt public de préserver la confidentialité de certains renseignements relatifs aux enquêtes policières et à l’application de la loi en vertu d’un privilège circonstancié (R. c. Bégin, 2005 QCCA 213 (CanLII); R. c. Richards(1997) 1997 CanLII 3364 (ON CA), 115 CCC (3d) 377 (CAO); R. c. Mirarchi, 2015 QCCS 6628 (CanLII); R. c. Allie, 2014 QCCS 2381 (CanLII); R. c. Auger, 2013 QCCS 2490 (CanLII); R. c. Trang, 2002 ABQB 19 (CanLII); R. c. Chan, 2002 ABQB 287 (CanLII)).

[26]      La revendication d’un privilège circonstancié ou d’une immunité de la Couronne doit être étayée par une preuve, une allégation générale est insuffisante (Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41 (CanLII), [2005] 2 RCS 188, par. 23, 37-42; R. c. Mirarchi, précité, par. 10-11; R. c. Allie, précité, par. 19).

[27]      Par ailleurs, la protection de la vie privée est une considération importante. Cependant, en général, le droit de l’accusé à la divulgation de la preuve doit prévaloir, sous réserve de mesures limitatives pour éviter les atteintes inutiles à la vie privée (R. c. McNeil, précité, par. 20, 41).

[28]      L’examen doit porter sur la nature des renseignements et non sur la nature générale du document qui contient les renseignements (R.c. Dubé, 2010 QCCA 1377 (CanLII), par. 21 à 27).

[29]      Il y a lieu ici d’ouvrir une parenthèse pour préciser que le Tribunal s’est assuré que la présente requête ne met pas en cause le privilège protégeant l’identité de l’indicateur de police, lequel est un privilège générique régi par des exigences strictes (R. c. Durham Regional Crime Stoppers Inc., 2017 CSC 45 (CanLII), [2017] 2 RCS 157; R. c. Basi, précité; R. c. Leipert, 1997 CanLII 367 (CSC), [1997] 1 RCS 281. Fermons la parenthèse.

[30]      Dans le contexte d’un procès, le droit à une défense pleine et entière de l’accusé doit être préservé. Dans l’arrêt A. (L.L.) c. B. (A.),1995 CanLII 52 (CSC), [1995] 4 RCS 536, par. 51, la Cour suprême du Canada affirmait ceci :

[51]     « En matière criminelle, l'immunité de droit public ne peut empêcher la divulgation ou entraîner l'irrecevabilité de documents susceptibles de permettre à l'accusé de réfuter une allégation de crime ou d'établir son innocence. (…) À cet égard, les tribunaux anglais ont statué que l'intérêt du public d'assurer au défendeur un procès équitable avait préséance sur l'intérêt de protéger de tels dossiers confidentiels si leur divulgation est nécessaire à la défense pleine et entière du défendeur » (références omises).

[31]      Le critère d’analyse applicable est énoncé par le juge Martin Vauclair (alors juge à la Cour supérieure et maintenant juge à la Cour d’appel) dans R. c. Auger, précité, par. 48 :

[48]     Généralement parlant, dans le contexte d'un procès criminel, ces privilèges ne s'appliqueront que lorsque l'intérêt de garder l'information secrète l'emporte sur l'intérêt d'une défense pleine et entière. Un tribunal doit soupeser différents facteurs comme l'importance des accusations et la valeur probante des éléments que l’on cherche à obtenir et de l’autre côté, l’intérêt public à ce que l'information soit gardée secrète.

[32]      Aux fins de l’analyse, il faut distinguer la pertinence de la preuve au sens du droit à la divulgation de l’importance de la preuve pour une défense pleine et entière. Pour reprendre les propos du juge Vauclair, dans Auger, précité, par. 112, « une preuve pertinente au sens de la communication de la preuve n’est pas toujours une preuve importante sur le plan de la défense pleine et entière ».

[33]      Encore ici, l’approche appropriée consiste à procéder par étape. Il y a lieu d’examiner d’abord l’importance des renseignements pour l’accusé et ensuite d’examiner l’application d’un privilège ou d’une immunité. Cette approche est appliquée dans les procédures prises en vertu de l’article 37 de la Loi sur la preuve (R. c. Minisini, 2008 QCCA 2188 (CanLII), par. 59; R. c. Meuckon (1990), 1990 CanLII 10991 (BC CA), 57 CCC (3d) 193 (CACB); R. c. Richards, précité).

[34]      En l’espèce, la situation a ceci de particulier que les revendications de part et d’autre, pour la divulgation et pour le maintien de la confidentialité, sont peu convaincantes. Pour le Tribunal, il s’agit de faire le moins mauvais choix.

[35]      À l’audience, les accusés ont précisé qu’ils cherchaient essentiellement à obtenir des renseignements pouvant servir à tester la crédibilité des témoins à charge. Le Tribunal doute fortement de l’importance pour la défense des renseignements pertinents caviardés, et ce pour quelque fin que ce soit. Ces renseignements sont minces et ne révèlent rien de véritablement nouveau par rapport à ce que l’on a déjà appris dans le présent procès.

[36]      D’autre part, selon le tableau produit par la Couronne, le caviardage des renseignements pertinents au sens de l’arrêt Stinchcombe serait justifié uniquement par la protection d’une enquête en cours. Les préoccupations exprimées par l’enquêteur sont légitimes, mais sont largement fondées sur des considérations hypothétiques quant à des développements futurs de l’enquête.

[37]      Ayant à l’esprit les droits des accusés, le Tribunal est d’avis qu’il y a lieu de trancher en faveur de ceux-ci. Les renseignements pertinents au sens de l’arrêt Stinchcombe doivent être divulgués. L’intérêt du public à garder confidentiels ces renseignements ne l’emporte pas sur l’intérêt des accusés à obtenir la divulgation de ces renseignements.

[38]      Dans les circonstances de l’espèce, l’intérêt public à l’égard de l’enquête policière sera amplement protégé par le maintien du reliquat du caviardage.

[39]        Une remarque doit être faite à l’égard d’un passage précis contenant un renseignement devant être divulgué. Il est difficile d’enlever le caviardage cachant ce passage sans révéler d’autres renseignements qui sont non pertinents et qui valent d’être protégés pour préserver l’enquête en cours. Toutefois, la substance du renseignement en question est répétée, avec plus de précision d’ailleurs, dans un autre passage du rapport qui peut être divulgué aux accusés sans difficulté. Dans les circonstances, le passage problématique demeurera confidentiel. Cette solution ne comporte aucun préjudice pour les accusés.