R. c. Leclerc, 2024 QCCQ 5509
3.2 LA CROYANCE SINCÈRE, MAIS ERRONÉE, AU CONSENTEMENT COMMUNIQUÉ
[134] Bien qu’une plaignante n’ait pas consenti subjectivement, un accusé peut avoir cru honnêtement qu’elle lui donnait son consentement. Ainsi, pour contrer ou nier la mens rea[95], un accusé peut invoquer une croyance sincère, mais erronée, au consentement communiqué (« croyance erronée ») d’une plaignante. Cette défense est qualifiée de défense d’erreur de fait[96]. Cela dit, la défense de croyance erronée comporte de strictes limites sur le plan légal et de la common law[97].
3.2.1 LES LIMITES DE LA DÉFENSE DE LA CROYANCE ERRONÉE
A) La croyance erronée doit avoir une apparence de vraisemblance
[135] L’accusé a un fardeau de présentation, il doit démontrer un air de vraisemblance à sa croyance erronée[98]. Ce fardeau n’est pas élevé[99]. En effet, la défense de croyance erronée n’est considérée que si elle présente un air de vraisemblance[100], compte tenu de l’ensemble de la preuve[101]. À l’opposé, si aucune preuve n’est susceptible d’établir la vraisemblance de la défense, le Tribunal n’a pas à la considérer[102].
[136] Une simple allégation d’un accusé n’est pas suffisante, en soi, pour lui conférer une vraisemblance[103]. De même, les suppositions d’un accusé relativement à ce qui se passait dans l’esprit de la plaignante ne constituent pas une défense[104].
[137] Pour rencontrer ce test, le Tribunal doit se demander s’il existe une preuve qui permette à un juge des faits raisonnable agissant d’une manière judiciaire, de conclure que l’accusé:
(1) A pris des mesures raisonnables pour s’assurer du consentement de la plaignante et;
(2) Croyait sincèrement que la plaignante avait communiqué son consentement[105].
[138] À cette étape, le Tribunal doit examiner l’ensemble de la preuve sans soupeser les éléments de preuve et évaluer la plausibilité apparente de la défense en évitant le risque de transformer le critère de la vraisemblance en une évaluation substantielle du bien-fondé de la défense[106].
[139] Il est entendu que ce moyen de défense n’impose aucun fardeau de persuasion ni de charge de preuve à l’accusé[107]. Il n’a qu’à soulever un doute raisonnable[108].
[140] Un accusé n’est pas obligé de témoigner pour soulever cette défense, puisqu’elle peut découler du témoignage de la plaignante[109], d’autres personnes, ou d’une combinaison de ces sources[110]. La croyance erronée peut aussi provenir d’une preuve matérielle (ex : vidéo de surveillance / photographies / cellulaire)[111]. S’il ne témoigne pas, il sera utile à l’accusé qu’il existe une preuve susceptible d’expliquer comment il a pu se méprendre sur l’absence de consentement de la plaignante et croire sincèrement qu’elle consentait[112].
[141] Par ailleurs, même si un accusé ne soulève pas une telle défense, le Tribunal se doit de l’analyser si celle-ci à un air de vraisemblance dans le contexte de l’ensemble de la preuve[113].
[142] Il va de soi que si l’accusé soulève cette défense, le Tribunal doit se prononcer sur celle-ci[114]. Cette défense n’a pas à être explicitement soulevée par l’accusé, il suffit que la question du consentement le soit pour que le Tribunal doive examiner ce moyen de défense[115]. Bien que la croyance erronée doive provenir du comportement et des paroles de la plaignante, le Tribunal peut aussi tenir compte du comportement de l’accusé pour conclure s’il avait ou pas une telle croyance[116].
[143] Si la vraisemblance de cette défense est établie, il revient au poursuivant de la réfuter[117], en établissant, hors de tout doute raisonnable, l’absence de mesures objectivement raisonnables de la part de l’accusé pour s’assurer du consentement de la plaignante[118].
[144] Si le poursuivant ne parvient pas à démontrer que l’accusé n’a pas pris de mesures objectivement raisonnables, il peut malgré tout établir la culpabilité de l’accusé si la preuve démontre hors de tout doute raisonnable que ce dernier ne pouvait avoir une croyance sincère mais erronée au consentement communiqué[119].
[145] De plus, pour que cette défense entre en jeu, il doit y avoir la preuve d’une situation « d’ambiguïté »[120]. Lorsque la plaignante et l’accusé ont des versions diamétralement opposées, la défense de croyance erronée n’est pas disponible[121]. Il s’agira alors essentiellement d’un procès soulevant une simple question de crédibilité quant à l’absence de consentement de la plaignante[122].
B) La croyance erronée ne doit pas découler d’un affaiblissement volontaire des facultés, d’une insouciance ou d’un aveuglement volontaire
[146] Pour être sincère, la croyance erronée d’un accusé ne doit pas découler d’un affaiblissement volontaire de ses facultés ni être le fruit de son insouciance quant à ce que pense sa partenaire ou de son aveuglement volontaire à cet égard[123].
[147] L’insouciance consiste à connaître un danger ou un risque et à continuer d’agir malgré celui-ci[124].
[148] L’aveuglement volontaire consiste à ne pas se renseigner alors qu’on a senti le besoin de le faire, mais qu’on préfère rester dans l’ignorance[125]. L’aveuglement volontaire évoque un refus délibéré de voir les faits et les circonstances. C’est présumer que la plaignante est consentante sans vérifier si, dans les faits, elle l’est[126].
C) La croyance erronée ne doit pas découler d’une circonstance dans laquelle le Code criminel indique que le consentement est vicié
[149] L’article 273.2 (a) (iii) du Code criminel édicte que la croyance erronée ne doit pas découler d’une circonstance dans laquelle la loi prévoit que le consentement est vicié.
[150] À cet égard, le Tribunal rappelle que l’article 19 du Code criminel édicte que l’ignorance de la loi chez une personne n’excuse pas la perpétration d’une l’infraction.
D) L’accusé doit avoir pris des mesures raisonnables[127]
[151] L’article 273.2 (b) du Code criminel exige que l’accusé ait fait preuve de diligence en prenant les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait connaissance, pour s’assurer du consentement de la plaignante[128].
[152] Dit autrement, il s’agit d’une condition préalable à la défense de croyance erronée[129]. Pour paraphraser notre Cour d’appel : « No reasonable steps, no defence”[130]. Par ailleurs, les mesures raisonnables doivent être prises pour chaque acte sexuel[131].
[153] Il n’est pas requis d’un accusé qu’il ait pris « toutes » les mesures raisonnables, mais uniquement celles établissant que la plaignante consentait[132].
[154] Il est entendu que les mesures raisonnables doivent avoir été prises avant que l’acte sexuel ne débute[133].
[155] La prise de mesures raisonnables est une notion à géométrie variable dépendante des circonstances de chaque affaire[134]. Chaque cas est un cas d’espèce[135].
i) Cas d’une plaignante ayant une conduite ambiguë ou équivoque
[156] Plus la conduite d’une plaignante sera ambiguë, plus l’activité sexuelle sera envahissante ou susceptible de présenter des risques pour la santé et la sécurité des participants, plus les mesures prises par un accusé pour s’assurer du consentement devront être élevées[136]. Si un accusé perçoit une ambiguïté ou une ambivalence dans le comportement d’une plaignante, il est de son devoir de s’abstenir ou, tout au moins, de clarifier la question du comportement[137]. Un accusé ne peut s’autoriser à agir sur la base d’une hypothèse pleine d'espoir (« a hopeful assumption ») que la plaignante consent à des attouchements sexuels[138].
Plaignante nue dans un lit
[157] Le fait d’être nu devant quelqu’un, même d’être nus ensemble dans un lit, ne constitue pas une action communicative de consentement[139].
Gémissements et respiration de la plaignante
[158] Il est des plus périlleux pour un accusé de se fier à la respiration et aux gémissements d’une plaignante pour inférer qu’elle communique ainsi positivement son consentement[140]. En effet, la définition de gémissements est sujette à interprétation[141].
Mouvement du corps de la plaignante
[159] Dans l’arrêt Dippel, la Cour d’appel de l’Alberta souligne que :
[18] (…) ambiguous movements by an unconscious or semi-conscious person do not constitute the clear communication that is necessary to form the basis for a mistaken belief in consent[142].
[160] De même, l’auteure Lucinda Vandervort souligne que :
“For example, persons who are asleep or unconscious may make audible vocal sounds or move their bodies but cannot be said to communicate in any meaningful sense and therefore cannot consent by words or conduct as is required by section 273.1”[143].
[161] Lorsqu’une plaignante est intoxiquée ou endormie, un accusé doit faire plus que simplement se limiter à interpréter les mouvements corporels de celle-ci pour fonder sa croyance erronée[144]. Cela est encore plus évident lorsqu’il connait peu ou pas la plaignante[145]. Il est reconnu que le consentement doit être réel et refléter l'exercice du droit d’une plaignante de choisir qui la touche et qui ne la touche pas. Le Tribunal rappelle que les expressions non verbales de consentement présumé entre étrangers doivent être sans équivoque[146]. La défense de croyance erronée doit être fondée sur la croyance que la plaignante a consenti à l'acte sexuel, et non pas qu'elle aurait consenti ou était susceptible de consentir à l'acte[147].
ii) Partenaires non familiers ou étrangers
[162] Lorsqu’un accusé ne connait pas ou peu sa partenaire, il se doit de prendre davantage de mesures raisonnables pour s’assurer du consentement de celle-ci[148]. Cela est encore plus vrai lorsque les actes sexuels posés sont d’une nature envahissante[149]. En effet, les risques de malentendus ou d’une mauvaise communication étant beaucoup plus présents lorsque les partenaires sexuels ne sont pas familiers entre eux[150].
iii) Plaignante inconsciente, incohérente ou endormie
[163] Le droit d’une personne de refuser un contact sexuel est un principe fondamental du droit canadien[151]. Toute personne a le droit de décider qui touche son corps et de quelle façon[152]. Il s’agit là d’un aspect essentiel de la dignité et de l’autonomie de chaque être humain[153].
[164] Si une plaignante est inconsciente, incohérente ou endormie au moment de l’acte sexuel, un tel état est une fin de non-recevoir au consentement[154].
[165] Aucune preuve d’expert n’est requise pour démontrer que l’incapacité à consentir peut résulter d’un état d’inconscience en lien avec un état de sommeil ou d’assouplissement[155].
[166] Lorsqu’un accusé se permet d’avoir des relations sexuelles avec une femme inconsciente, il est manifeste qu’il n’a pris aucune mesure raisonnable pour s’assurer de son consentement.
[167] Une plaignante qui dort, ou qui est dans un demi-sommeil, n’a pas la capacité de consentir[156]. Dans un tel scénario, l’accusé se sert de la personne endormie comme d’un objet sexuel pour sa seule gratification sexuelle[157].
[168] Le sens commun exige que lorsqu’on désire avoir une relation sexuelle avec une autre personne, on doit minimalement s’assurer qu’elle est complètement réveillée[158], avant d’initier des contacts sexuels sur celle-ci[159].
[169] Par ailleurs, les auteurs Daniel Brown et Jill Witkin souligne que :
“Where the victim was asleep, the accused cannot rely on non-verbal cues on the suspicion that the victim might be awake”[160].
[170] Une plaignante n’est pas en mesure de donner un consentement délibéré et volontaire lorsqu’elle est fortement intoxiquée[161] ou droguée[162].
[171] Lorsqu’une plaignante est intoxiquée, il incombe à l’accusé de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer qu’elle consent à l’activité sexuelle[163].
[172] Le Tribunal fait siens l’enseignement de la Cour d’appel de l’Alberta lorsqu’elle souligne que :
[26] (…) To engage the protection of the criminal law, the complainant was not obliged to make a pre-emptive announcement before retiring to sleep that she did not wish to engage in sexual activity with anyone in the house. Like everyone else, she was entitled to sleep in an unsecured bedroom without fear of molestation. The onus fell on the respondent to take real steps that met the reasonable steps threshold to ensure that the complainant voluntarily agreed to engage in sexual activity with him[164].
[173] De même, dans le jugement R. c. M.C.D., le juge Denis Lavergne soulignait que :
[83] (…) l'on ne saurait dire qu'un homme qui entend avoir des relations sexuelles avec une personne ayant déjà refusée prend des mesures raisonnables lorsqu'il tente de nouveau de la séduire pendant son sommeil, ou au mieux, lorsqu'elle se trouve dans un demi-sommeil[165].
iv) Plaignante ayant déjà manifesté un refus
[174] À partir du moment qu’une plaignante a exprimé un refus ou dit « non » pendant une activité sexuelle, l’accusé doit s’assurer qu’elle a réellement changé d’avis avant d’entreprendre d’autres attouchements[166].
[175] La poursuite de contacts sexuels après qu’une personne ait dit « non » est une conduite insouciante qui n’est pas excusable[167].
[176] À titre d’exemple, de simples « mouvements de bassin » ne sont pas de nature à fonder une défense de croyance sincère dans un contexte où la plaignante a déjà exprimé, lors d’une première tentative, son refus de ce type d’attouchement[168].
v) « Tâter le terrain » aux dépens d’une plaignante
[177] Il est entendu que des gestes qui constituent une agression sexuelle ne sont pas des mesures raisonnables pour s’assurer du consentement d’une plaignante[169].
[178] Dit autrement, le fait pour un accusé de « tâter le terrain » (test the waters) en se livrant à des attouchements sexuels non consensuels ne constitue pas une mesure raisonnable[170]. Il s’agit d’un enjeu particulièrement critique dans le cas où la plaignante est inconsciente ou semi‑consciente[171].
[179] Dans l’arrêt Dippel, la Cour d’appel de l’Alberta indique :
[23] The respondent, by his evidence and his submissions at trial, seemed to suggest that it was entirely reasonable for him to rely on the complainant’s failure to resist one level of sexual assault as a means of determining whether she was consenting to a higher level of assault. That is neither a reasonable step nor a tenable position. Doing nothing to ascertain that a person is consenting to sexual activity does not constitute a reasonable step. And committing a less serious sexual assault as a test of whether the person affected “consents” to more serious sexual activity is not a reasonable step either.
[24] Further, this is one of those situations that required an unequivocal communication of consent. The fact that the individuals were complete strangers and she was asleep at the time, would require a reasonable person in the respondent’s position to clearly ascertain that the complainant was consenting to engage in sexual contact with him: R. v. Crangle, 2010 ONCA 451, 266 O.A.C. 299, leave to appeal to SCC refused: 33768 (December 23, 2010)[172].
[180] Ce principe a été souligné de nouveau dans l’arrêt Stewart :
[23] It is settled law that “[i]f at any point the complainant has expressed a lack of agreement to engage in sexual activity, then it is incumbent upon the accused to point to some evidence from which he could honestly believe consent to have been re-established before he resumed his advances”: R v Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [1999] 1 SCR 330 at para 65, 169 DLR (4th) 193[173].
E) L’accusé doit avoir cru que la plaignante a « communiqué » son consentement de manière affirmative à l’activité sexuelle spécifique[174]
[181] Il ressort du Code criminel, que le consentement est l’accord volontaire d’une plaignante à chacun des actes sexuels accomplis à une occasion précise[175].
[182] Pour être recevable, la croyance erronée signifie que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement, « communiqué » son accord à l’activité sexuelle spécifique avec l’accusé[176]. Dit autrement, ce moyen de défense ne peut exister quand il n’y a aucune preuve que l’accord volontaire de la plaignante a été manifesté de façon explicite par ses paroles ou son comportement[177].
[183] L’article 273.2 (c) du Code criminel édicte que la croyance erronée ne constitue pas un moyen de défense quand il n’y a aucune preuve que l’accord volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle a été manifesté de façon explicite par ses paroles ou son comportement.
[184] Dans l’arrêt R. c. J.A., la Cour suprême souligne :
[48] (…) Dans Ewanchuk, la Cour a conclu qu’il ne suffit pas que l’accusé ait cru au consentement subjectif du plaignant en son for intérieur : « Pour que les actes de l’accusé soient empreints d’innocence morale, la preuve doit démontrer que ce dernier croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question » (par. 46 (soulignement dans l’original)). Voir également Park, par. 39 (la juge L’Heureux-Dubé). Par conséquent, la croyance au consentement du plaignant ne suffit pas : l’accusé doit également avoir pris les mesures raisonnables pour s’assurer du consentement et croire que le plaignant a manifesté son consentement à l’activité sexuelle. Or, cela est impossible si le plaignant est inconscient[178].
[185] Ne constitue pas une défense valable, la croyance d’un accusé à l’effet que la plaignante souhaitait qu’il la touche ou qu’elle consentait à l’activité sexuelle, mais qu’elle ne l’a pas exprimé[179]. De même, le fait de croire que le silence, la passivité ou le comportement ambigu d’une plaignante valent consentement de sa part est une erreur de droit et ne constitue pas un moyen de défense[180].
[186] Également, un accusé ne peut invoquer sa croyance que l’absence d’accord exprimée par la plaignante aux attouchements sexuels constituait dans les faits une invitation à des contacts plus insistants ou plus énergiques. Un accusé ne peut pas dire qu’il croyait que « non voulait dire oui »[181].
[187] Cela dit, une activité sexuelle consensuelle antérieure avec la plaignante peut être pertinente concernant la perception de l’accusé sur la façon que celle-ci communique son consentement, tant qu’elle ne repose pas uniquement sur l’un des deux mythes énoncés à l’article 276 du Code criminel[182].
[188] L'accusé doit être en mesure d'expliquer « comment » et « pourquoi » l’activité sexuelle antérieure l'a amené à croire, honnêtement, mais à tort, que la plaignante avait donné son consentement à l'activité sexuelle en litige au moment où elle s'est déroulée[183].
[189] Toutefois, le simple fait de croire qu'une personne consentait parce qu'elle avait consenti à des actes similaires dans le passé n'est pas suffisant pour donner un air de vraisemblance à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement[184]. Dit autrement, la croyance erronée d’un accusé ne peut pas simplement reposer sur le fait que la plaignante a semblé accueillir favorablement cette même activité sexuelle dans le passé[185].
F) La présence ou non de motifs raisonnables
[190] L’article 265(4) du Code criminel prévoit que le juge des faits, pour déterminer la sincérité de la croyance erronée d’un accusé, peut tenir compte de la présence ou de l’absence de motifs raisonnables pour celle-ci. Ainsi, le caractère déraisonnable de la croyance peut être pris en compte pour décider si l’accusé a sincèrement cru au consentement de la plaignante[186]. Cependant, le Tribunal rappelle qu’il n’est pas nécessaire que la croyance erronée soit raisonnable, mais uniquement honnête, pour constituer une défense[187].
G) La démarche analytique
[191] L’analyse des mesures raisonnables prises par un accusé comporte à la fois une dimension objective et une dimension subjective: l’accusé doit prendre des mesures objectivement raisonnables pour s’assurer du consentement et le caractère raisonnable de ces mesures doit être apprécié eu égard aux circonstances dont il avait alors connaissance[188].
[192] D’un point de vue pratique, lors de l’analyse de cette défense, il est préférable que le Tribunal énumère d’abord l’ensemble des circonstances connues de l’accusé pouvant appuyer sa croyance[189].
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