Le sens du consentement et la capacité à consentir

Fairy c. R., 2024 NBCA 92

Lien vers la décision

(1)               Le sens de consentement

 

[18]                                                         Lorsqu’on discute d’accusations d’agression sexuelle, je trouve utile de rappeler le sens de consentement trouvé à l’art. 273.1 du Code criminel. Il exige « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle » et ne peut être obtenu lorsque « [le plaignant] est incapable de le former » (par. 273.1(1) et al. 273(2)b)). En plus de son caractère volontaire, de l’accord manifesté et de la capacité de le former, « [l]e consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle » (al. 273.1(1.1)).

 

[19]                                                         Le ministère public doit prouver l’absence de consentement. « La question de savoir s’il n’y a pas de consentement » pour l’application de l’art. 271 « est une question de droit » (al. 273.1(1.2)); la norme de contrôle est celle de la décision correcte : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, au par. 8.

 

(2)               La capacité à consentir

 

[20]                                                         L’arrêt R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, est la plus récente décision de la Cour suprême sur la question de la capacité à consentir. Le droit est bien établi, la capacité est une condition préalable au consentement; si elle n’a pas la capacité, la plaignante est incapable de consentir. L’incapacité prive la plaignante de la capacité de formuler un accord subjectif dans son propre esprit à l’activité sexuelle en cause.

 

[21]                                                         La juge Karakatsanis, s’exprimant au nom de la majorité des juges dans l’arrêt G.F., déclare que le consentement exige que la plaignante soit lucide au moment de l’activité sexuelle et que, si elle est incapable de comprendre qu’elle a le choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle en cause, elle est incapable de consentir. Voici ce qu’elle écrit :

Les quatre exigences pour qu’il y ait capacité

 

Vu que la capacité est une condition préalable au consentement subjectif, les exigences pour qu’il y ait capacité sont liées à celles pour qu’il y ait consentement subjectif en tant que tel. Étant donné que le consentement subjectif doit être lié à l’activité sexuelle, la capacité à consentir exige que la plaignante soit lucide et capable de comprendre chaque élément de l’activité sexuelle : l’acte physique, sa nature sexuelle et l’identité précise de son partenaire : Barton, par. 88; Hutchinson, par. 54-57.

 

Il existe une autre exigence. Parce que le consentement subjectif exige un « accord volontaire », la plaignante doit être capable de comprendre qu’elle a le choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle : Code criminel, par. 273.1(1). À tout le moins, l’accord volontaire exigerait que la plaignante exerce le choix de se livrer à l’activité sexuelle. Dans ce sens précis, afin de donner son accord volontaire à l’activité sexuelle, la plaignante doit comprendre qu’elle peut dire « non ». Dans l’arrêt J.A., la Cour a conclu que le consentement exige que la plaignante soit « lucide » au moment des attouchements, qu’elle soit en mesure d’évaluer chaque acte sexuel et de choisir d’y consentir ou non : par. 36 et 43‑44. Par conséquent, une plaignante inconsciente ne peut pas donner de consentement concomitant. Il s’ensuit que lorsque la plaignante est incapable de comprendre qu’elle a le choix de se livrer à l’activité ou de refuser de s’y livrer, elle est incapable de consentir. En conséquence, la plaignante qui est incapable de dire non, ou qui croit qu’elle n’a pas le choix, n’est pas capable de formuler un consentement subjectif : voir R. c. Al‑Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237, par. 60, citant R. c. Daigle (1997), 1997 CanLII 9934 (QC CA), 127 C.C.C. (3d) 130 (C.A. Qc), conf. par 1998 CanLII 786 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 1220.

 

En résumé, pour que la plaignante soit capable de donner un consentement subjectif à l’activité sexuelle, elle doit être capable de comprendre quatre choses :

 

1.      l’acte physique;

 

2.      le fait que l’acte est de nature sexuelle;

 

3.      l’identité précise de son ou ses partenaires; et

 

4.      le fait qu’elle peut refuser de participer à l’activité sexuelle.

 

La plaignante ne sera en mesure de donner un consentement subjectif que si elle est capable de comprendre ces quatre facteurs. Si la Couronne prouve l’absence d’un seul facteur hors de tout doute raisonnable, alors la plaignante est incapable de donner un consentement subjectif et l’absence de consentement est établie à l’étape de l’actus reus. Il ne serait pas nécessaire d’examiner la question de la validité du consentement en droit, puisqu’il n’y aurait aucun consentement subjectif pouvant être vicié. [par. 55 à 58]

 

[22]                                                         Le dernier facteur concerne en réalité la capacité d’exercer un choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle en cause.