Ordre donné, refus de l’appelant et perpétration de l’infraction de refus avant la possibilité de consulter un avocat

Drolet c. R., 2021 QCCA 1421

Lien vers la décision

[53]      Les policiers doivent, en principe, « “surseoir” à toute mesure ayant pour objet de […] soutirer des éléments de preuve de nature incriminante »[29] à une personne détenue ou arrêtée tant qu’elle n’aura pas eu la possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat[30].

[54]      Dans le présent dossier, alors que l’appelant a été informé de son droit à l’assistance d’un avocat et qu’il a clairement exprimé son intention de s’en prévaloir, les policiers poursuivent leurs démarches. L’agent Morneau lui lit l’ordre suivant en vertu de l’ancien paragraphe 254(3) du Code criminel (maintenant article 320.28 C.cr.) à deux reprises :

J’ai des motifs raisonnables de croire que vous conduisiez un véhicule à moteur (ou que vous en aviez la garde ou le contrôle) au cours des trois heures précédentes alors que votre capacité de conduire était affaiblie par l’effet de l’alcool ou que le taux d’alcool dans votre sang dépassait la limite prescrite par la loi.

Par conséquent, je vous ordonne de me suivre immédiatement afin de fournir les échantillons d’haleine qui, de l’avis d’un technicien qualifié, sont nécessaires à une analyse convenable pour déterminer votre alcoolémie.

Un refus ou un défaut de vous soumettre à cet ordre constitue une infraction et vous rend passible de poursuites criminelles et entraine la suspension immédiate de votre permis de conduire et la saisie du véhicule routier.  

[55]      L’agent Morneau explique dans son témoignage qu’il procède avec cet ordre avant que l’appelant ait eu l’occasion de consulter un avocat, puisque l’ordre de fournir un échantillon d’haleine devait être donné « immédiatement » afin d’éviter une détention arbitraire. Une fois qu’il donne l’ordre et face au refus éclairé que l’appelant lui oppose, il dit qu’il ne peut détenir l’appelant dans l’unique but de l’amener au poste de police afin de lui permettre de communiquer avec un avocat. De toute façon, une fois que l’appelant refuse d’obtempérer à l’ordre, il est trop tard pour consulter un avocat – l’infraction est commise.

[56]      L’appelant ne plaide pas que le fait pour l’agent Morneau de lui donner l’ordre de le suivre au poste brime son droit à l’assistance d’un avocat. Toutefois, l’appelant soutient qu’il n’était pas nécessaire, au sens de l’al. 254(3)b) C.cr., de donner un tel ordre puisque l’agent pouvait simplement l’y amener. Dans l’alternative, l’appelant allègue que s’il lui donnait l’ordre, l’agent Morneau devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[57]      Le juge de première instance ne traite pas de ces arguments. Le juge d’appel aborde brièvement le premier :

[22] Que faire de plus? Certes pas comme le soumet l’appelant en argumentation, dans le contexte d’une infraction criminelle de nature sommaire, de l’amener contre son gré au poste de police, menotté.

[58]      Je doute que l’agent Morneau pouvait, dans le contexte où l’appelant avait demandé de consulter un avocat et qu’il n’avait pas encore eu l’occasion de le faire, lui donner l’ordre de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine. L’ordre place l’appelant dans une situation très délicate : il doit soit se rendre au poste afin de fournir un élément de preuve susceptible de l’incriminer, soit refuser d’obtempérer, ce qui peut constituer une infraction criminelle et en plus fournit une preuve admissible dont le tribunal peut, dans le cas d’une accusation impliquant la capacité de conduire, tirer une conclusion défavorable[31]. Il devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[59]      L’alinéa 10b) de la Charte impose l’obligation au policier de ne pas forcer la personne détenue à prendre une telle décision lourde de conséquences légales jusqu'à ce qu’elle ait eu une possibilité raisonnable d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat. Les seules exceptions sont l’urgence, des circonstances dangereuses ou un manque de diligence de la part de la personne détenue dans l’exercice de ce droit.

[60]      J’écarte d’emblée la question de l’urgence. Une majorité de juges de la Cour suprême a décrété que l’existence de la présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons d’haleine pris dans les deux heures selon l’ancien sous-alinéa 258(1)c)(ii) C.cr. ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente justifiant que les policiers continuent leur enquête, même si la personne détenue n’a pu exercer son droit à l’assistance d'un avocat[32]. De toute façon, ils étaient à 10 ou 15 minutes du poste et rien dans le dossier ne suggère que permettre à l’appelant de contacter un avocat aurait eu pour résultat d’outrepasser ce délai.

[61]      De plus, rien dans le dossier ne suggère qu’il y avait un danger quelconque justifiant la continuation de l’enquête. L’appelant était menotté dans la voiture de police et ne représentait aucun danger.

[62]      Enfin, l’appelant a agi avec diligence et n’a jamais renoncé à son droit à l’avocat.

[63]      Toutefois, l’appelant ne soutient pas que son droit à l’assistance d’un avocat ait été brimé par le fait que les policiers lui donnent l’ordre de les suivre au poste avant qu’il n’ait pu consulter un avocat. Il fait plutôt valoir que les policiers ont brimé son droit en exigeant qu’il réponde à l’ordre et en enregistrant son refus sans qu’il ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[64]      Il est vrai que la situation était un peu circulaire : l’appelant veut consulter un avocat, ce qui selon les policiers doit se faire au poste, alors qu’il refuse de suivre les policiers au poste afin de fournir un échantillon d’haleine parce qu’il n’a pas eu l’occasion de consulter un avocat, consultation qui se fera au poste. Plusieurs solutions étaient disponibles. Les policiers auraient pu tout simplement l’amener au poste – l’appelant était arrêté, menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police. Une fois rendu au poste, les policiers auraient pu lui demander de fournir un échantillon d’haleine après lui avoir donné la possibilité d’exercer son droit de consulter un avocat[33]. Ils auraient pu l’inviter à les suivre au poste afin qu’il exerce son droit à l’avocat. Son refus d’obtempérer constituerait alors un manque de diligence de sa part dans l’exercice de ses droits et permettrait aux policiers de poursuivre leur enquête et de lui donner l’ordre de les suivre au poste. Enfin, ils auraient pu lui permettre de communiquer avec un avocat sur place. Dans tous ces cas, l’appelant aurait eu l’opportunité de communiquer avec un avocat avant qu’il ne soit obligé de donner sa réponse définitive à l’ordre formulé.

[65]      Plutôt que de lui expliquer qu’il aurait la chance de parler à un avocat une fois au poste, l’agent Morneau s’est engagé dans un débat avec l’appelant sur les conséquences de son refus d’obtempérer et a soutiré à l’appelant des éléments de preuve de nature incriminante. Bien qu’il ne l’ait pas interrogé à proprement parler, l’interaction était de nature à déclencher une réponse de la part de l’appelant avant qu’il n’ait pu obtenir les conseils d’un avocat[34].

[66]      Somme toute, le problème dans le présent dossier ne réside pas dans la décision de refuser à l’appelant l’accès à un avocat alors qu’il est dans la voiture de police, vu les enjeux de sécurité, mais bien dans celle de forcer l’appelant à s’incriminer avant d’avoir pu parler à un avocat. En conséquence, je suis d’avis que le volet de mise en application imposé par l’alinéa 10b) de la Charte n’a pas été respecté.

C’est à l'accusé qu’incombe le fardeau de démontrer par prépondérance des probabilités une atteinte à son droit de consulter un avocat de façon confidentielle

Hervieux c. R., 2022 QCCA 388

Lien vers la décision

[15]      De l’avis de la Cour, le fait que le policier aurait pu ou non entendre la conversation entre l’appelant et son avocat en décrochant le combiné revêt peu d’importance s’il est plus probable qu’improbable qu’une telle chose ne se soit pas produite[5]. Pour ajouter aux exemples donnés par le juge, le téléphone utilisé par l’appelant aurait aussi pu être placé sous écoute. On aurait également pu cacher un microphone dans la salle où se trouvait l’appelant. Bref, là n’est pas la question.

[16]      C’est à l’appelant qu’incombe le fardeau de démontrer par prépondérance des probabilités une atteinte à son droit de consulter un avocat de façon confidentielle. Le juge n’a pas erré en concluant que l’appelant ne s’était pas acquitté de ce fardeau.

L'absence de confidentialité quant à l'exercice du droit à l'avocat par le suspect ne justifie pas nécessairement un policier de lui refuser d'exercer son droit

R. v. Fan, 2017 BCCA 99

Lien vers la décision

[55]        Where a telephone is available and a detainee asks to speak with counsel, police must grant the request if it would be reasonable to do so.  A lack of privacy for the call will not necessarily justify refusal of such a request: R. v. Luu, 2006 BCCA 73 at para. 30.  On the contrary, failure to give a detainee the option of contacting counsel without privacy may amount to an infringement of s. 10(b), as occurred in R. v. Bui, 2005 BCCA 482.  The touchstone is reasonableness, given all of the circumstances of the case.

La mise en œuvre du droit à l’avocat

Freddi c. R., 2021 QCCA 249

Lien vers la décision

La mise en œuvre du droit à l’avocat

[40]      Je réitère la règle plus amplement décrite dans Tremblay, arrêt auquel il faut se référer : les policiers ne sont pas obligés de laisser la personne détenue appeler son avocat, sur place, à l’aide d’un cellulaire. Ils doivent néanmoins tenir compte de cette possibilité en déterminant quand sera la première occasion raisonnable pour permettre au détenu d’avoir accès à un avocat. Leur devoir consiste à considérer l’ensemble des circonstances pour prendre leur décision, et des motifs purement théoriques, sans lien avec l’affaire, ne peuvent suffire. Or, c’est manifestement ce que la juge de la Cour du Québec a conclu.

[41]      Dans Tremblay, j’écrivais, pour résumer la situation :

[78]      J’insiste : le problème ici n'est pas d'avoir refusé de laisser l’intimée téléphoner à son avocat avec son cellulaire. Le problème consiste à ne pas avoir même considéré cette possibilité alors que cela était la responsabilité des deux policiers. Et pourquoi n’ont-ils pas considéré cette possibilité? En raison de l'absence de directive le leur permettant. Voilà où entre en jeu la responsabilité du système, qui induit une conduite systémique, évidemment susceptible de se répéter, ce qui aggrave la situation. Tout cela, vingt ans après les arrêts Clarkson [1986 CanLII 61 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 383] et Manninem [1987 CanLII 67 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 1233], cinq ans après Archambault [2012 QCCA 20] qui exige des circonstances exceptionnelles pour retarder l’accès à l’avocat, cinq ans après le premier d’une série de jugements de la Cour du Québec qui reprochent aux policiers de ne pas avoir laissé la personne détenue utiliser son cellulaire et trois ans après Taylor qui rappelle que le devoir de faciliter l’accès à un avocat prend naissance immédiatement après que le détenu a demandé à lui parler, ce qui signifie à la première occasion raisonnable. Autrement dit, les policiers n’ont pas rempli leur devoir, bien connu, et ce, non pas en respectant une directive, mais en refusant de le faire en raison de l'absence de directive. Cette situation ne peut être tolérée.

[42]      Ces mots s’appliquent, avec les adaptations de circonstances quant aux années, si ce n’est le fait qu’ici, il y a non pas absence de directive, mais bien, selon le policier, une directive selon laquelle c’est au poste de police que l’appel téléphonique doit être fait. Cela démontre l’existence d’une conduite systémique qui consiste à ne pas tenir compte de l’ensemble des circonstances, contrairement aux obligations des policiers et contrairement à R. c. Taylor, précité, paragr. 31 à 33. Il faut des circonstances importantes ou exceptionnelles pour retarder l’accès à l’avocat : R. c. Archambault, précité, paragr. 36, et R. v. La, 2018 ONCA 830, paragr. 39. Par ailleurs, c’est le fardeau de la poursuite, non celui de l’accusé, de démontrer que le délai était raisonnable. Ce caractère raisonnable du délai constitue une question de fait : Taylor, paragr. 24.

[43]      Ce fardeau de la poursuite exige une démonstration factuelle, au cas par cas, comme en convient l’intimée, et non des hypothèses ou une règle immuable de la nature d’une directive.

[44]      La juge de la Cour du Québec a conclu, selon les circonstances, que la première occasion raisonnable s’est matérialisée sur les lieux mêmes de l’interception, après l’arrestation qui a suivi le résultat du prélèvement à l’aide de l’ADA. Or, on sait qu’il a fallu 1 h 17 min pour que l’appelante ait finalement accès à un avocat au poste de police. Il ne s’agissait donc pas de la première occasion raisonnable, puisque les explications des policiers pour attendre l’arrivée au poste de police ont été écartées par la juge.

[45]      Pour me répéter, je conviens que la présence d’un cellulaire ne constitue pas, en soi, une circonstance forçant les policiers à en permettre l’utilisation. Cette technologie ne répond pas dans tous les cas à la question de savoir quand survient la « première occasion raisonnable ». Elle demeure néanmoins une circonstance dont il faut tenir compte en répondant à cette question.

[46]      En ce qui a trait à l’arrêt R. c. Piazza, précité, dont fait état la juge de la Cour supérieure et sur lequel insiste l’intimée, voici ce que j’écrivais dans Tremblay pour expliquer pourquoi cet arrêt ne nous est pas utile en pareilles circonstances :

[57]      L’appelante renvoie à R. c. Piazza, 2018 QCCA 948, pour soutenir son argument sur les difficultés, sinon l’impossibilité, de permettre l’utilisation d’un cellulaire « au bord de la route ». Deux remarques s’imposent.

[58]      D’une part, cet arrêt porte sur la période précédant l’utilisation de l’ADA, de sorte que le droit à l’assistance d’un avocat est alors suspendu en raison d’une règle de droit (l’article 254(2) C.cr. de l’époque), qui précise que l’échantillon d’haleine doit être fourni « immédiatement ». L’alinéa 10 b) de la Charte ne s’appliquait donc pas. Comme l’écrivait d’ailleurs mon collègue le juge Vauclair, au paragr. 112 de Piazza, à propos de l’accès à un avocat : « J’estime qu’il s’agit d’un faux problème, car le droit est suspendu […] » dans de telles circonstances. L’on ne peut donc prétendre que cet arrêt peut nous être utile ici lorsque mon collègue fait état des difficultés d’utilisation d’un cellulaire au moment d’une arrestation.

[59]      D’autre part, si mon collègue y énonce, aux paragr. 113 et 114, une série de difficultés qui sont susceptibles de rendre illusoire la possibilité de consulter un avocat sur les lieux à l’aide d’un cellulaire, il le fait dans le cadre du délai d’attente précédant l’utilisation de l’ADA et pour répondre à la proposition voulant que cette consultation devienne nécessaire pour autoriser cette utilisation. Il ne se prononce pas sur la période qui suit la prise de l’échantillon avec l’ADA, puisque ce n’était pas l’objet de cet arrêt.

[47]      L’intimée concède qu’il faut « évaluer au cas par cas une multitude d’enjeux ou de difficultés pouvant survenir en lien avec la mise en œuvre du droit à l’assistance d’un avocat en bordure de route […] ». Ainsi, écrit-elle, la conclusion pourrait être différente « d’un prévenu à l’autre en fonction de la possession d’un téléphone cellulaire fonctionnel, de leur comportement, leurs antécédents judiciaires, des conditions météorologiques, de l’état des routes, de la présence ou non d’une cloison séparatrice dans le véhicule patrouille, du fait qu’ils peuvent avoir rapidement accès ou non à un avocat, etc. ». Je suis d’accord.

[48]      Pourtant, l’essence de son argumentation démontre qu’elle refuse de tenir compte de l’ensemble des circonstances. Ainsi, au paragr. 23 de son exposé, elle rejette l’idée de considérer le comportement de l’appelante; au paragr. 63, elle conteste la possibilité que les conditions météorologiques puissent être prises en compte; et, au paragr. 25, elle plaide que le policier ne peut jamais s’éloigner du véhicule de police. Ce faisant, elle se refuse à tenir compte de l’ensemble des circonstances, contrairement à la règle.

[49]      En ce qui a trait à la renonciation au droit à une conversation confidentielle avec un avocat en échange du droit d’utiliser un cellulaire sur les lieux mêmes de l’arrestation, l’intimée estime qu’elle ne peut se réaliser légalement vu « l’importance fondamentale de la confidentialité de l’appel à l’avocat », en tenant compte de l’état d’une personne arrêtée pour conduite avec capacité affaiblie. Je ne retiens pas cet argument. Un détenu peut légalement renoncer à son droit à l’avocat. Pourquoi ne pourrait-il pas y renoncer partiellement? L’absence de confidentialité ne justifie pas nécessairement un refus : R. v. Fan, 2017 BCCA 99, paragr. 55. De toute façon, les conclusions factuelles de la juge de la Cour du Québec l’ont amenée à rejeter la prétention des policiers selon laquelle l’appel ne pouvait être confidentiel.

[50]      L’intimée est également d’avis que la juge de la Cour du Québec a erré en retenant que les mots « sans délai » de l’al. 10 b) signifient « immédiatement ». Ce n’est pas le cas, comme on l’a vu précédemment. La juge a évalué l’ensemble des circonstances en cherchant à répondre à la question de savoir si la preuve de la poursuite démontrait que l’accès à l’avocat avait été accordé à la première occasion raisonnable, ce qui signifie dès que cela est possible en pratique. En réalité, ce que lui reproche l’intimée, c’est d’avoir rejeté le témoignage du policier sur les raisons du délai. Il s’agit pourtant de questions de fait, domaine du juge du procès, à l’égard desquelles l’intimée ne fait pas de démonstration d’erreur.

[51]      Je suis d’avis, dans ces circonstances, que la juge de la Cour supérieure a erré en droit en intervenant comme elle l’a fait.

[52]      Il faut souligner que la juge de la Cour du Québec énonce parfaitement le droit, particulièrement lorsqu’elle rappelle que c’est à la poursuite de démontrer que « le délai entre le moment où un détenu exprime son intention d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat et le moment où ce droit prend effet » est raisonnable. Il en est de même lorsqu’elle précise que les policiers doivent « lui donner accès à un téléphone dès que cela est possible en pratique ». Elle mentionne aussi, à bon droit, que l’al. 10 b) « ne crée pas le droit d’utiliser un téléphone précis ». Bref, c’est une question de circonstances et c’est ce que la juge a fait : évaluer l’ensemble des circonstances pour déterminer si la poursuite avait démontré que le délai était raisonnable.

[53]      La juge de la Cour supérieure lui reproche d’avoir créé l’obligation de s’enquérir auprès du détenu sur la possession d’un cellulaire. Ce n’est pas le cas. Elle ne crée pas une telle obligation. Elle constate que la demande n’a pas été faite, c’est tout. Or, cela fait partie de circonstances à examiner, d’autant que, de nos jours, la possession d’un cellulaire est si commune que l’on se pose de moins en moins la question. C’est d’ailleurs ce que dit, en d’autres mots, la juge de la Cour du Québec au paragr. 75 de son jugement.

Dans quelles circonstances un « crédit Duncan » peut-il être accordé?

R. v. Kumi, 2025 ONCA 3

Lien vers la décision

[14]      As held in R. v. Marshall, 2021 ONCA 344, at paras. 51-53, a Summers credit and a Duncan credit are analytically distinct. A person convicted of an offence is generally given enhanced credit for time spent in custody awaiting trial, based on the principles set out in R. v. Summers, 2014 SCC 26, [2014] 1 S.C.R. 575. A Summers credit results in a straightforward deduction in the time left to serve in a sentence, statutorily capped at a maximum ratio of 1.5:1 days’ credit for every day in pre-sentence custody. As recognized in R. v. Duncan, 2016 ONCA 754, a sentencing judge may also take harsh presentence custody conditions into consideration when determining an appropriate sentence. A Duncan credit does not generally result in a mathematical deduction of time left to serve in a sentence, however. It is instead a mitigating factor taken into account, along with other mitigating and aggravating factors, in determining an appropriate sentence.