La preuve du bon fonctionnement ou de l’utilisation adéquate de l’ADA ne sera pertinente que dans certaines situations précises : c’est particulièrement le cas lorsque le refus d’obtempérer est équivoque

Huppé c. R., 2015 QCCA 1680 

Lien vers la décision

[11]        Cette lecture contestable de l’arrêt Gibson justifie-t-elle une intervention de la Cour? Selon une jurisprudence assez fournie, la preuve du bon fonctionnement ou de l’utilisation adéquate de l’ADA ne sera pertinente que dans certaines situations précises[7]. L’avocat de l’intimée a d’ailleurs reconnu lors de l’audience devant la Cour que cette preuve peut s’avérer nécessaire en certaines circonstances : c’est particulièrement le cas lorsque le refus d’obtempérer est équivoque. En revanche, il devrait aller de soi que, lorsque l’intéressé oppose un refus péremptoire ou évident à la demande qui lui est faite, la preuve du bon fonctionnement de l’ADA sera dépourvue de pertinence.

[12]        Dans le dossier en cours, certaines déterminations de fait du juge de première instance sont dénuées de toute ambiguïté. Ainsi, il est acquis que l’appelante soufflait de façon tout à fait inadéquate dans l’ADA (c’est-à-dire pendant deux secondes ou moins lors de chacune des quatre tentatives de prélèvement). Elle se comportait de la sorte en dépit des avertissements répétés du sergent Poulin quant aux conséquences d’un refus d’obtempérer. Et les trois témoins de la poursuite, dont Alexandre Béland, disaient n’avoir constaté aucune difficulté respiratoire ni aucun trouble émotif ou crise de larmes de la part de l’appelante. Dans ces conditions, il était loisible au juge de première instance de conclure que l’appelante refusait de manière non équivoque de se plier aux demandes de l’agent Poulin. La situation était donc analogue à celle analysée par l’arrêt Turcotte c. R.[8]  

Les pouvoirs policiers permettant le prélèvement d'un échantillon d'haleine chez un justiciable & l'infraction de refus de se conformer à cet ordre

R. v. Khandakar, 2024 ONCA 620

Lien vers la décision

[12]      There are two different Criminal Code breath demand powers. It is a criminal offence under s. 320.15(1) to refuse or fail to comply with either form of demand.

[13]      The first breath demand power, now situated in s. 320.27, authorizes the police to demand that the subject blow into an “approved screening device” (“ASD”).[1] I will refer to this as an “ASD demand”. In this case, PC Bannister relied on s. 320.27(1)(b), which required her to have “reasonable grounds to suspect” that the respondent had alcohol in his body.[2] It is undisputed that she had sufficient grounds to make this demand, although the respondent maintains that her demand was nevertheless unlawful because she waited too long to make it after forming her grounds.

[14]      Assuming that PC Bannister’s ASD demand was lawful, once she made it, the respondent became obliged to provide a breath sample “immediately”: s. 320.27(1)(b). The analogous provision in previous versions of the Criminal Code used the term “forthwith”, but it is common ground that “forthwith” and “immediately” mean the same thing: Breault, at para. 29.

[15]      The second breath demand power, now found in s. 320.28 of the Criminal Code, authorizes the police to demand the production of breath samples for analysis by an “approved instrument”.[3] I will refer to these as “intoxilyzer demands”, after the trade name of the approved instrument most commonly used in Ontario. Section 320.28(1)(a)(i) requires that both the making of the demand, and compliance with the demand once it is made, must occur “as soon as practicable”.

[16]      Persons subjected to both types of breath demands are “detained” within the meaning of s. 10 of the Charter. However, the ASD demand power has been interpreted as implicitly suspending detainees’ s. 10(b) Charter rights in a manner that is justified under s. 1: see e.g., R. v. Thomsen, 1988 CanLII 73 (SCC), [1988] 1 S.C.R. 640. As a consequence, persons subjected to ASD demands generally cannot obtain legal advice before deciding whether or not to comply. In contrast, the intoxilyzer demand power does not implicitly suspend s. 10(b) Charter rights. Persons subjected to intoxilyzer demands must be advised of their right to counsel and, if they choose to exercise this right, are entitled to speak with a lawyer before they decide whether to provide breath samples.

(2)         The offence of failing or refusing to comply with a demand

[17]      Section 320.15(1) of the Criminal Code states:

320.15(1) Everyone commits an offence who, knowing that a demand has been made, fails or refuses to comply, without reasonable excuse, with a demand made under section 320.27 or 320.28.

[18]      To establish the actus reus of the offence, the Crown must prove that the police made a lawful demand under either s. 320.27 or 320.28, and that the accused either “fail[ed]” or “refus[ed]” to comply. In cases involving the refusal branch of the offence, the accused must be proved to have refused “unequivocally”: R. v. Degiorgio, 2011 ONCA 527, 275 C.C.C. (3d) 1, at para. 42.[4]

[19]      There is disagreement in the case law about the mental elements of the refusal offence: specifically, over whether the Crown must prove that the accused intentionally failed or refused to provide a breath sample, or whether it is enough for the Crown to prove that the accused knew that their conduct would have this result: see e.g., R. v. Porter, 2012 ONSC 3504; R. v. Lewko, 2002 SKCA 121, 169 C.C.C. (3d) 359; R. v. Soucy, 2014 ONCJ 497, 316 C.C.C. (3d) 153; R. v. Slater, 2016 ONSC 2161, 94 M.V.R. (6th) 224; R. v. Mtonga, 2021 ONSC 1482. We are not called on to resolve this question here, since there is no dispute that the respondent was intentionally refusing to comply with PC Bannister’s ASD demand.

(5)         Summary of conclusions

[61]      In summary, I would hold that the Domik “same transaction” principle applies in all refusal cases, both those involving ASD demands and those involving intoxilyzer demands. However, the maximum duration of the “same transaction” is context-specific. In ASD demand cases, the Domik “same transaction” window should be understood as co-extensive with the maximum time that the police have in the circumstances of a particular case to obtain a breath sample “immediately”.

[62]      Accordingly, a trial court applying Domik in an ASD demand refusal case must consider whether the accused’s change of mind occurred at a time where the police could still have lawfully obtained a breath sample, having regard both to the operational time required to collect a sample “immediately”, and the presence of any “unusual circumstances”: Breault, at paras. 32, 51-60. If a trial judge determines that the accused’s change of mind occurred sufficiently soon after the initial refusal to form part of the “same transaction”, such that the police could still have lawfully obtained the breath sample, this will lead to the conclusion that the actus reus of the refusal offence has not been established. This will be so even if the initial refusal was expressed unequivocally. The timing of the police decision to arrest the accused for the refusal offence may be a relevant factor when considering whether the accused’s change of mind occurred within the co-extensive bounds of the statutory immediacy requirement and the Domik “same transaction” window, but it will not be determinative.

[63]      However, if the court concludes that the accused’s change of mind occurred too late to have been part of the “same transaction” as the initial refusal, taking into account the statutory immediacy requirement, the court must still consider whether the evidence as a whole, including the evidence of the accused’s subsequent conduct, gives rise to a reasonable doubt about whether the initial refusal was unequivocal.

Ordre donné, refus de l’appelant et perpétration de l’infraction de refus avant la possibilité de consulter un avocat

Drolet c. R., 2021 QCCA 1421

Lien vers la décision

[53]      Les policiers doivent, en principe, « “surseoir” à toute mesure ayant pour objet de […] soutirer des éléments de preuve de nature incriminante »[29] à une personne détenue ou arrêtée tant qu’elle n’aura pas eu la possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat[30].

[54]      Dans le présent dossier, alors que l’appelant a été informé de son droit à l’assistance d’un avocat et qu’il a clairement exprimé son intention de s’en prévaloir, les policiers poursuivent leurs démarches. L’agent Morneau lui lit l’ordre suivant en vertu de l’ancien paragraphe 254(3) du Code criminel (maintenant article 320.28 C.cr.) à deux reprises :

J’ai des motifs raisonnables de croire que vous conduisiez un véhicule à moteur (ou que vous en aviez la garde ou le contrôle) au cours des trois heures précédentes alors que votre capacité de conduire était affaiblie par l’effet de l’alcool ou que le taux d’alcool dans votre sang dépassait la limite prescrite par la loi.

Par conséquent, je vous ordonne de me suivre immédiatement afin de fournir les échantillons d’haleine qui, de l’avis d’un technicien qualifié, sont nécessaires à une analyse convenable pour déterminer votre alcoolémie.

Un refus ou un défaut de vous soumettre à cet ordre constitue une infraction et vous rend passible de poursuites criminelles et entraine la suspension immédiate de votre permis de conduire et la saisie du véhicule routier.  

[55]      L’agent Morneau explique dans son témoignage qu’il procède avec cet ordre avant que l’appelant ait eu l’occasion de consulter un avocat, puisque l’ordre de fournir un échantillon d’haleine devait être donné « immédiatement » afin d’éviter une détention arbitraire. Une fois qu’il donne l’ordre et face au refus éclairé que l’appelant lui oppose, il dit qu’il ne peut détenir l’appelant dans l’unique but de l’amener au poste de police afin de lui permettre de communiquer avec un avocat. De toute façon, une fois que l’appelant refuse d’obtempérer à l’ordre, il est trop tard pour consulter un avocat – l’infraction est commise.

[56]      L’appelant ne plaide pas que le fait pour l’agent Morneau de lui donner l’ordre de le suivre au poste brime son droit à l’assistance d’un avocat. Toutefois, l’appelant soutient qu’il n’était pas nécessaire, au sens de l’al. 254(3)b) C.cr., de donner un tel ordre puisque l’agent pouvait simplement l’y amener. Dans l’alternative, l’appelant allègue que s’il lui donnait l’ordre, l’agent Morneau devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[57]      Le juge de première instance ne traite pas de ces arguments. Le juge d’appel aborde brièvement le premier :

[22] Que faire de plus? Certes pas comme le soumet l’appelant en argumentation, dans le contexte d’une infraction criminelle de nature sommaire, de l’amener contre son gré au poste de police, menotté.

[58]      Je doute que l’agent Morneau pouvait, dans le contexte où l’appelant avait demandé de consulter un avocat et qu’il n’avait pas encore eu l’occasion de le faire, lui donner l’ordre de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine. L’ordre place l’appelant dans une situation très délicate : il doit soit se rendre au poste afin de fournir un élément de preuve susceptible de l’incriminer, soit refuser d’obtempérer, ce qui peut constituer une infraction criminelle et en plus fournit une preuve admissible dont le tribunal peut, dans le cas d’une accusation impliquant la capacité de conduire, tirer une conclusion défavorable[31]. Il devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[59]      L’alinéa 10b) de la Charte impose l’obligation au policier de ne pas forcer la personne détenue à prendre une telle décision lourde de conséquences légales jusqu'à ce qu’elle ait eu une possibilité raisonnable d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat. Les seules exceptions sont l’urgence, des circonstances dangereuses ou un manque de diligence de la part de la personne détenue dans l’exercice de ce droit.

[60]      J’écarte d’emblée la question de l’urgence. Une majorité de juges de la Cour suprême a décrété que l’existence de la présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons d’haleine pris dans les deux heures selon l’ancien sous-alinéa 258(1)c)(ii) C.cr. ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente justifiant que les policiers continuent leur enquête, même si la personne détenue n’a pu exercer son droit à l’assistance d'un avocat[32]. De toute façon, ils étaient à 10 ou 15 minutes du poste et rien dans le dossier ne suggère que permettre à l’appelant de contacter un avocat aurait eu pour résultat d’outrepasser ce délai.

[61]      De plus, rien dans le dossier ne suggère qu’il y avait un danger quelconque justifiant la continuation de l’enquête. L’appelant était menotté dans la voiture de police et ne représentait aucun danger.

[62]      Enfin, l’appelant a agi avec diligence et n’a jamais renoncé à son droit à l’avocat.

[63]      Toutefois, l’appelant ne soutient pas que son droit à l’assistance d’un avocat ait été brimé par le fait que les policiers lui donnent l’ordre de les suivre au poste avant qu’il n’ait pu consulter un avocat. Il fait plutôt valoir que les policiers ont brimé son droit en exigeant qu’il réponde à l’ordre et en enregistrant son refus sans qu’il ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[64]      Il est vrai que la situation était un peu circulaire : l’appelant veut consulter un avocat, ce qui selon les policiers doit se faire au poste, alors qu’il refuse de suivre les policiers au poste afin de fournir un échantillon d’haleine parce qu’il n’a pas eu l’occasion de consulter un avocat, consultation qui se fera au poste. Plusieurs solutions étaient disponibles. Les policiers auraient pu tout simplement l’amener au poste – l’appelant était arrêté, menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police. Une fois rendu au poste, les policiers auraient pu lui demander de fournir un échantillon d’haleine après lui avoir donné la possibilité d’exercer son droit de consulter un avocat[33]. Ils auraient pu l’inviter à les suivre au poste afin qu’il exerce son droit à l’avocat. Son refus d’obtempérer constituerait alors un manque de diligence de sa part dans l’exercice de ses droits et permettrait aux policiers de poursuivre leur enquête et de lui donner l’ordre de les suivre au poste. Enfin, ils auraient pu lui permettre de communiquer avec un avocat sur place. Dans tous ces cas, l’appelant aurait eu l’opportunité de communiquer avec un avocat avant qu’il ne soit obligé de donner sa réponse définitive à l’ordre formulé.

[65]      Plutôt que de lui expliquer qu’il aurait la chance de parler à un avocat une fois au poste, l’agent Morneau s’est engagé dans un débat avec l’appelant sur les conséquences de son refus d’obtempérer et a soutiré à l’appelant des éléments de preuve de nature incriminante. Bien qu’il ne l’ait pas interrogé à proprement parler, l’interaction était de nature à déclencher une réponse de la part de l’appelant avant qu’il n’ait pu obtenir les conseils d’un avocat[34].

[66]      Somme toute, le problème dans le présent dossier ne réside pas dans la décision de refuser à l’appelant l’accès à un avocat alors qu’il est dans la voiture de police, vu les enjeux de sécurité, mais bien dans celle de forcer l’appelant à s’incriminer avant d’avoir pu parler à un avocat. En conséquence, je suis d’avis que le volet de mise en application imposé par l’alinéa 10b) de la Charte n’a pas été respecté.