Le droit relatif à l'écoute électronique

Mervilus c. R., 2009 QCCA 1716 (CanLII)

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[22]           L’arrêt Duarte nous enseigne que, si la surveillance électronique par un organisme de l’État est une fouille au sens de l’article 8 de laCharte, le Parlement a néanmoins mis en place un régime législatif qui assure un juste équilibre « entre le droit à la vie privée sur lequel empiète l'écoute électronique et les besoins des organismes d'application de la loi dans le cadre de la dure lutte qu'ils mènent contre certaines formes perfectionnées et dangereuses de criminalité », tel que l'écrit le juge LeBel dans R. c. Araujo.

[23]           La norme de protection édictée par la loi repose sur la règle que, sauf exception, aucune écoute électronique n'est permise sans une autorisation judiciaire préalable. Cette permission ne sera délivrée que si le juge est convaincu qu’il y a des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise ou est sur le point de l’être, que l’écoute électronique sollicitée permettra d’en recueillir la preuve et que les autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué ou ont peu de chance de réussir (le critère de nécessité examiné par le juge LeBel dans Araujo). L’article 186(1.1) C.cr. exclut cette dernière exigence si l’autorisation vise certaines infractions et particulièrement le gangstérisme.

[24]           Le rôle du juge dont on sollicite l’autorisation est décrit par le juge La Forest dans Duarte :

[…] la loi soumet l'obtention d'une telle autorisation à une norme sévère. En effet, le juge doit être convaincu que d'autres méthodes d'enquête échoueraient certainement ou vraisemblablement et que l'autorisation est le meilleur moyen de servir l'administration de la justice. Comme le juge Martin dans l'affaire R. v. Finlay and Grellette, j'estime que cette dernière condition comporte tout au moins l'exigence que le juge donnant l'autorisation soit convaincu de l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise ou est en voie de l'être et que l'autorisation sollicitée permettra d'obtenir une preuve de sa perpétration. Je tiens pour évident que les dispositions et les sauvegardes que comporte la Partie IV.1 du Code ont été conçues pour empêcher les organes de l'État d'intercepter des communications privées sur la foi d'un simple soupçon.

[La référence est omise.]

[25]           Le juge de première instance, qui est aussi celui qui doit réviser l’autorisation attaquée, a pour mission d’en contrôler la légalité. Il n’agit pas de novo ni ne doit substituer sa propre opinion à celle du juge qui a autorisé l’écoute. À ce propos, le juge Sopinka, dans R. c. Garofoli,fait siennes les remarques du juge Martin sur la façon dont devrait procéder le juge saisi de la contestation de l’autorisation d'écoute :

[TRADUCTION] Si le juge du procès conclut, d'après les documents dont disposait le juge ayant accordé l'autorisation, qu'il n'existait aucun élément susceptible de le convaincre que les conditions préalables pour accorder l'autorisation existaient, il me semble alors que le juge du procès doit conclure que la perquisition, la fouille ou la saisie contrevient à l'art. 8 de la Charte.

[26]            C’est donc à partir des renseignements qui ont été fournis au juge qui a accordé l’autorisation que le juge de première instance déterminera si les conditions à l’octroi de l’écoute sollicitée sont satisfaites. Ces informations doivent être incluses dans l’affidavit exigé par l’article 185(1) C. cr. qui doit être complet et fiable.

[27]            Il sera complet s'il démontre des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise ou est sur le point de l’être et que les autres moyens d’enquête ont été essayés et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou qu’il y a urgence. Cette dernière condition, aussi dite exigence de nécessité pour l’enquête, a été étudiée par le juge LeBel dans l’arrêt R. c. Araujo. Le juge LeBel invite les tribunaux à examiner la condition relative aux exigences de l’enquête dans une démarche contextuelle :

Le critère approprié, je le répète, consiste à déterminer si, en pratique, il existe ou non un autre moyen d'enquête raisonnable.

[28]           Appliquant cette norme au cas dont il faisait l’étude, le juge LeBel écrit :

[43]    En l'occurrence, l'objectif de l'enquête policière était de traduire en justice les têtes dirigeantes du réseau, et non seulement d'arrêter quelques revendeurs susceptibles d'être remplacés. Les appelants contestent notamment le droit de la police de définir les objectifs de ses enquêtes pour le motif qu'elle peut le faire de manière à faciliter l'obtention d'une autorisation d'écoute électronique. Cependant, il est clair que la police avait en l'espèce des motifs probables d'enquêter sur les crimes graves en cause. Ce volet du critère applicable à l'écoute électronique — l'existence de motifs probables de croire qu'un crime grave risque d'être commis — fait en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les doutes que tentent de faire naître les appelants. Dans la mesure où la police a des motifs probables de faire enquête au sujet d'un crime grave, elle peut recourir à l'écoute électronique, si elle satisfait à l'exigence de nécessité pour l'enquête. Il n'est aucunement pernicieux que l'objectif de l'enquête intervienne dans l'analyse relative à la nécessité pour l'enquête. Dans la présente affaire, la police avait davantage besoin de l'écoute électronique, car elle tentait d'atteindre le sommet de la hiérarchie et d'arrêter les dirigeants du réseau. Cet élément milite à juste titre en faveur d'un constat de nécessité pour l'enquête décrite dans l'affidavit. 

[29]           L’affidavit doit en second lieu être fiable. Il ne doit pas chercher à tromper. Certes, une erreur peut s’y être glissée, une information consignée peut être erronée, voire délibérément trompeuse. Cela n’a pas nécessairement pour effet d’invalider de manière automatique la demande d’autorisation si une fois ce renseignement ou cette affirmation retiré du document, l'affidavit satisfait toujours les conditions de la loi.

Les conditions d'application du secret professionnel

Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 RCS 821

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Comme le souligne le juge Addy, le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document pris individuellement, et chacun doit répondre aux cri­tères du privilège: (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consul­tation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle

L'audience de type Lavallee

Directeur des poursuites criminelles et pénales et Shérif de la Chambre criminelle et pénale, 2010 QCCS 2362 (CanLII)

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B – L'arrêt Lavallee

[30]            Il s’agit de déterminer si une audience Lavallee peut avoir lieu en l'absence du client et de son avocat.

[31]            Il n'est pas inutile de rappeler à nouveau l'importance du secret professionnel de l'avocat selon l'arrêt Lavallee :

1-     Le secret professionnel de l’avocat constitue une règle de preuve, un droit civil important ainsi qu’un principe de justice fondamentale en droit canadien;

2-     Même si le public a intérêt à ce que les enquêtes criminelles soient menées efficacement, il a tout autant intérêt à préserver l’intégrité de la relation avocat‑client; 

3-     Les communications confidentielles avec un avocat constituent un exercice important du droit à la vie privée et elles sont essentielles pour l’administration de la justice dans un système contradictoire;

4-     Les atteintes au privilège injustifiées, voire involontaires, minent la confiance qu’a le public dans l’équité du système de justice criminelle;

5-     Il ne faut ménager aucun effort pour protéger la confidentialité de ces communications.

[32]            Dans Lavallee, la Cour suprême déclare inconstitutionnel l'art. 488.1 du Code criminel, notamment en raison du fait qu'il ne fournissait pas une occasion raisonnable au détenteur du privilège de faire valoir le privilège. 

[33]            L'occasion raisonnable de faire valoir le privilège n'existe pas seulement lorsqu’il s’agit de s'opposer à la saisie des documents lors de l'exécution d'un mandat de perquisition mais, aussi, le cas échéant, afin de présenter ses observations au tribunal:

6. L’enquêteur qui exécute le mandat doit rendre compte au juge de paix des efforts faits pour joindre tous les détenteurs potentiels du privilège, lesquels devraient ensuite avoir une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège et, si cette objection est contestée, de faire trancher la question par les tribunaux.

(Le soulignement est ajouté)

[34]            En l'espèce, Me Matte ou son client doivent «avoir une occasion raisonnable de faire valoir ce privilège» en présentant leurs observations au tribunal chargé de déterminer si les choses saisies sont privilégiées.

[35]            Si le client, détenteur du privilège, et/ou son avocat, gardien du privilège, ne sont pas en mesure de participer effectivement à l'audienceLavallee, on doit conclure qu'ils ne sont pas en mesure d'avoir une occasion raisonnable de faire valoir l'objection lors de l'audition devant le tribunal qui tranchera cette question. 

[36]            Dans la mesure où l’absence d’une occasion raisonnable de faire valoir une objection est le fondement de la conclusion selon laquelle l'art. 488.1 est inconstitutionnel, il est difficile de croire qu'il est constitutionnellement possible de tenir une audience ex parte au sujet du secret professionnel de l'avocat suite à cet arrêt.

[37]            Cette conclusion est aussi conforme aux décisions Ruby c. Canada (Solliciteur général), Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), et R. c. Basi qui examinent le droit à une audience équitable dans le contexte d'une audience ex parte.

La règle du caractère théorique

Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l'Éducation), 2003 CSC 62 (CanLII)

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16                              Avant d’aborder la principale question soulevée en l’espèce, il faut examiner l’argument de l’intimé que la Cour ne devrait pas entendre ce pourvoi pour le motif qu’il est théorique.

17                              La règle du caractère théorique procède du principe voulant que les tribunaux n’instruisent que des affaires présentant un litige actuel à résoudre, où leur décision aura ou pourra avoir des conséquences sur les droits des parties, sauf s’ils décident, dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire, qu’il est néanmoins dans l’intérêt de la justice d’entendre un appel (voir Borowski c. Canada (Procureur général), 1989 CanLII 123 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 342, p. 353).  Nous sommes d’avis que le présent pourvoi est devenu théorique.  Les parties ont comparu à plusieurs auditions de comptes rendus, fourni des éléments de preuve et permis le contre‑interrogatoire des auteurs des affidavits.  L’effet recherché a été obtenu : les écoles demandées ont été construites. Le rétablissement de la validité de l’ordonnance du juge de première instance n’entraînerait en l’espèce aucun effet pratique pour les parties, et aucune autre audition de comptes rendus ne s’impose.

18                              Les remarques dans Borowski, précité, nous incitent cependant à entendre le pourvoi malgré son caractère théorique.  Le juge Sopinka a énuméré, au nom de la Cour, les critères régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire des tribunaux d’entendre des affaires théoriques (aux p. 358‑363) :

(1)  l’existence d’un débat contradictoire;

(2)  le souci d’économie des ressources judiciaires;

(3)  la nécessité pour les tribunaux d’être conscients de leur fonction juridictionnelle dans notre structure politique.

19                              Le nécessaire débat contradictoire existe toujours en l’espèce.  Les parties ont en effet continué de défendre avec vigueur leurs points de vue respectifs.

20                              Quant au souci d’économiser des ressources judiciaires limitées, la Cour a maintes fois signalé que les affaires soulevant des questions importantes qui risquent d’échapper à l’examen judiciaire justifient de mettre ces ressources à contribution (Borowski, précité, p. 360; International Brotherhood of Electrical Workers, Local Union 2085 c. Winnipeg Builders’ Exchange, 1967 CanLII 116 (SCC), [1967] R.C.S. 628; Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), 1999 CanLII 653 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 46). Le présent pourvoi soulève une question importante au sujet du pouvoir des cours supérieures d’ordonner des mesures susceptibles de constituer une réparation efficace dans certaines catégories de cas.  Dans la mesure où elles s’avèrent efficaces, les ordonnances enjoignant de rendre compte tendent à échapper à l’examen judiciaire puisque les parties peuvent s’y conformer rapidement avant l’audition de l’appel.

21                              De plus, pour décider s’il convient d’entendre une affaire théorique, les tribunaux doivent soupeser les ressources judiciaires limitées en fonction du « coût social de l’incertitude du droit » (Borowski, précité, p. 361).  Or, l’incertitude quant aux réparations permises par la Charte entraîne un coût social élevé.  La Chartevise à protéger ceux qui sont le plus exposés aux dangers de la règle de la majorité; cet aspect des objectifs de la Charte ressort clairement des dispositions protégeant les droits à l’instruction dans la langue officielle parlée par la minorité.  Si la Cour ne tranche pas cette question et que, de ce fait, les tribunaux ne comprennent pas bien les moyens dont ils disposent pour garantir que le comportement du gouvernement respecte la Charte, il est évident que la protection des droits garantis par la Charte risque d’être incomplète.  C’est pourquoi il est justifié d’affecter des ressources judiciaires à l’examen de la présente affaire malgré la possibilité qu’elle soit devenue théorique.  La décision de la Cour fournira des repères pour l’analyse de l’importante question de la nature et de l’étendue des réparations fondées sur l’art. 24 de la Charte qui doivent être accordées dans des affaires similaires.

22                              Enfin, en décidant d’entendre le présent pourvoi, la Cour ne s’écarte pas de sa fonction juridictionnelle traditionnelle pas plus qu’elle n’empiète sur les fonctions législative ou exécutive (Borowski, précité, p. 362).  La question des réparations pouvant être accordées en vertu de la Charte relève tout à fait du champ d’expertise de la Cour et ne peut pas faire l’objet d’une décision du législateur ou du pouvoir exécutif.  En outre, contrairement à la situation dans l’affaire Borowski, les appelants en l’espèce ne demandent pas de répondre à une question abstraite d’interprétation de la Charte; ils ne « transforme[nt] [pas] le pourvoi en renvoi d’initiative privée » (Borowski, précité, p. 365).  Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse a obtenu l’annulation en appel d’une ordonnance rendue contre lui par une cour supérieure.  Même s’il est maintenant satisfait aux revendications immédiates des appelants, une décision en l’espèce contribuera à faciliter les rapports entre les parties à la présente affaire et ceux d’autres parties se trouvant dans une situation similaire.

La doctrine relative au caractère théorique

 Borowski c. Canada (Procureur général), 1989 CanLII 123 (CSC)

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Le pourvoi est théorique et la Cour ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour le trancher au fond.  De plus, l'appelant n'a plus qualité pour continuer le pourvoi puisque les circonstances qui fondaient initialement la qualité pour agir ont disparu.

La doctrine relative au caractère théorique relève du principe général en vertu duquel un tribunal peut refuser de trancher une affaire qui ne soulève qu'une question hypothétique ou abstraite.  Un appel est théorique lorsque la décision du tribunal n'aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties.  Un litige actuel doit exister non seulement quand l'action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision.  Le principe général s'applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n'exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l'appliquer.

La démarche à suivre pour déterminer si le litige est théorique comporte une analyse en deux temps.  En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique.  Si c'est le cas, le tribunal décide alors s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire.  (Pour être précis, une affaire est "théorique" si elle ne présente pas de litige concret même si le tribunal choisit de trancher la question théorique.)

L'état du droit quant au changement de venue

P.B. c. R., 2007 QCCQ 13206 (CanLII)

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[10]            Le principe de base est que le procès d’un accusé se tient au lieu où le crime reproché aurait été commis.

[12]            L’article 599 C.cr. prévoit qu’un juge peut ordonner, sur demande à cet effet, que le procès soit tenu dans une autre circonscription territoriale et c’est de cette disposition que l’accusé se prévaut. Pour ce faire, le juge doit considérer si la chose paraît utile aux fins de la justice.  

[13]            Les auteurs Béliveau et Vauclair abordent ainsi le sujet du changement de venue :

«1921. Pour ce qui est du changement de venue, le Code prévoit que, lorsque la chose paraît utile aux intérêts de la justice, généralement parce qu’il semble impossible de tenir un procès équitable en raison, notamment, de la publicité suscitée par une affaire, le poursuivant, l’accusé ou le juge lui-même peuvent demander un changement de venue, c’est-à-dire requérir que le dossier soit transféré dans un autre district judiciaire. Le juge accordera une telle requête si l’intérêt de la justice le requiert et, si la demande a été faite par la poursuite, il pourra prévoir des mesures pour indemniser l’accusé pour les dépenses additionnelles encourues.»

[14]            La règle générale est la tenue du procès à l’endroit où le crime aurait été commis : cette règle sert les intérêts de la communauté et de l’accusé.

[15]            Plusieurs arrêts de jurisprudence ont confirmé que la communauté d’une région a le droit de savoir ce qui s’est passé dans une affaire pénale émanant de cet endroit. Il y va de la justice et de l’image qu’elle projette en cette matière. Ce principe passe par la tenue de procès publics dans la communauté.

[18]            Bref, l’intérêt de la justice n’est pas limité à celui de l’accusé. Un procès implique aussi les victimes, les autres témoins et la communauté où les crimes allégués auraient été commis. (...)

[19]            Les auteurs Béliveau et Vauclair retiennent d’abord que les changements de venue sont envisagés généralement quand « il semble impossible de tenir un procès équitable, en raison notamment (soulignement du Tribunal) de la publicité suscitée par une affaire ». Cette préoccupation est applicable quand on veut garantir le choix d’un jury impartial.

[20]            Les auteurs Béliveau et Vauclair précisent qu’il ne suffit pas de déterminer qu’il y a eu une publicité importante, s’inspirant des principes édictés dans l’affaire R. c. Proulx. Ils rajoutent qu’il faut que cette publicité mette en cause :

1-     le droit de l’accusé à un procès juste;

2-     devant un jury impartial;

3-     siégeant dans une atmosphère sereine.

[21]            En l’espèce, outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un procès devant jury, il n’y a aucune démonstration que la présente affaire ait été médiatisée ni qu’aucune des trois situations ci-devant énoncées ne soit mise en cause.

[23]            Or, les coûts envisagés ou appréhendés, ainsi que les contraintes pour certains témoins ne peuvent, à eux seuls, être considérés comme un élément justifiant un changement de venue.

[24]            L’article 599(3) C.cr. limite par ailleurs les mesures prévoyant le paiement des dépenses additionnelles causées à l’accusé par un changement de venue aux seuls cas où le renvoi fait suite à une demande du poursuivant.

[25]            L’accusé, qui en avait le fardeau, n’a pas fait la preuve prépondérante de situations pouvant justifier que sa requête soit accordée (...)

Il existe un engagement tacite qui prévoit que l'avocat qui reçoit la communication de la preuve peut utiliser et communiquer le contenu uniquement dans le but de préparer la défense de son client

R. c. Lacroix, 2008 QCCS 5017 (CanLII)

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[21]   Comme la Cour d'appel d'Ontario, cette Cour est porter à croire qu'il y a un engagement tacite qui prévoit que l'avocat qui reçoit la communication de la preuve peut utiliser et communiquer le contenu uniquement dans le but de préparer la défense de son client. Ceci dit, la Cour ne se prononce pas de façon définitive sur cette question et reste sensible à l'argument que les parties n'ont pas eu tout le temps voulu pour développer leur position sur cette question. La Cour préfère restreindre ses motifs à l'existence de règles de déontologie qui prévoient le même résultat.

[22]   La Cour reconnaît qu'il peut y avoir des dossiers ou la poursuite aura intérêt à proposer un engagement qui prévoirait des modalités avant de communiquer la preuve. On peut penser à des dossiers comportant des déclarations de victimes d'agression sexuelle ou des images de pornographie juvénile par exemple. Est-ce que telles considérations sont présentes dans ce dossier ? La Cour répond non à cette question.

[23]     Les objectifs décrits au paragraphe 16 de la requête (voir paragraphe 4 ci-haut) sont d'ordre général et se retrouvent dans presque tous les dossiers. L'objectif qui réfère à une enquête toujours en cour n'est pas pertinent. Dans R c. Stinchcombe (19981) 3 R.C.S. 326, la Cour suprême a reconnu que la poursuite pouvait retarder la communication d'éléments de preuve si ceci compromettait  une enquête en cour. Face à une telle situation, la façon d'y répondre est de retarder la communication et non pas de la communiquer en demandant aux avocats de la défense de ne pas utiliser ces éléments dans la préparation de leur défense.