L'accusé qui recherche l'application de cette exception doit démontrer par une preuve qui dépasse les simples conjectures que la divulgation de l’identité de l’indicateur de police est le seul moyen pour l’accusé de faire la preuve de son innocence.

Audette c. R., 2009 QCCQ 8423 (CanLII)

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[19]            Le requérant plaide qu'il n'est pas un tiers au débat, mais qu'il est accusé. Il avance que compte tenu des allégations de la dénonciation, il doit connaître la teneur de ce qui est caviardé pour évaluer les motifs raisonnables à l'appui du mandat et ainsi se défendre contre l’accusation en attaquant éventuellement le mandat de perquisition.

[20]            Il est vrai que l'accusé peut invoquer une attaque constitutionnelle pour tenter d'en savoir plus sur un informateur qui fournit des renseignements à la base des motifs raisonnables pour l'obtention des mandats. Cependant, pour les obtenir, il doit le faire dans une procédure où son innocence est en jeu. Encore une fois, la Cour suprême s'est fait tranchante en écrivant que cela exclut toute situation préparatoire de sorte que l'accusé ne peut invoquer son droit à une défense pleine et entière ou encore son droit à la divulgation de la preuve pour faire échec au privilège:

Dans l’arrêt Leipert, notre Cour a clairement établi que la démonstration de l’innocence de l’accusé est la seule exception à la règle du privilège relatif aux indicateurs de police.  Ne sont admis comme exception à la règle ni le droit à une défense pleine et entière, ni le droit à la communication de la preuve au titre de l’arrêt R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326.  D’ailleurs, dans l’arrêtLeipert, notre Cour a laissé entendre, au par. 24, que le privilège relatif aux indicateurs de police en tant que règle absolue, sous réserve uniquement de l’exception relative à la démonstration de l’innocence, est conforme aux dispositions de la Charte portant sur le droit à un procès équitable…

[citation omise]

[21]            En outre, l'accusé qui recherche l'application de cette exception doit démontrer par une preuve qui dépasse les simples conjectures que la divulgation de l’identité de l’indicateur de police est le seul moyen pour l’accusé de faire la preuve de son innocence. C’est le juge du procès qui se penchera sur ces questions.

Trois situations où il est possible d’invoquer l’exception de la démonstration de l’innocence de l’accusé pour faire échec au privilège relatif aux indicateurs de police

R. c. Gatchalian, 2008 QCCQ 13537 (CanLII)

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[30]            Ma compréhension de l’ensemble des commentaires du juge Cory sur la provocation policière dans l’arrêt Scott est qu’il a bel et bien à l’esprit la notion de provocation policière telle que définie dans l’arrêt Mack lorsqu’il cite en exemple l’arrêt Davies pour illustrer sa deuxième situation d’exception, celle de l’agent provocateur, qui ne doit être reconnue que dans le cas où l’accusé entend faire valoir le moyen de défense de provocation policière.

[31]            Le juge Cory mentionne donc trois situations où il est possible d’invoquer l’exception de la démonstration de l’innocence de l’accusé pour faire échec au privilège relatif aux indicateurs de police :

-         Premièrement, l’indicateur est un témoin essentiel du crime;

-         Deuxièmement, l’indicateur a agi comme un agent provocateur au sens de ce qui est requis de l’accusé qui entend faire valoir le moyen de défense de la provocation policière telle qu’exposée dans l’arrêt Mack;

-         Troisièmement, l’accusé cherche à montrer qu’une perquisition n’est pas fondée sur des motifs raisonnables, viole par conséquent l’art. 8 de la Charte et il est absolument essentiel que l’identité de l’indicateur soit divulguée même après que le tribunal se soit efforcé de fournir à la défense autant d’éléments de preuve que possible de la dénonciation à l’appui de l’obtention mandat sans la dévoiler.

[32]            Dans l’arrêt Leipert, le juge Mc Lachlin aborde, aux paragraphes 26 et 27, la question de l’exception de la démonstration de l’innocence de l’accusé dans le cas où l’accusé désire obtenir l’identité de l’indicateur parce qu’il conteste l’existence de motifs raisonnables ou soutien de la demande pour l’obtention d’un mandat de perquisition :

f)  Le privilège relatif aux indicateurs de police et la contestation de mandats de perquisition. 

[26]   L’accusé qui cherche à établir qu’un mandat de perquisition n’était pas justifié par des motifs raisonnables peut, «dans les cas où cela [est] absolument essentiel», avoir droit à des renseignements susceptibles de révéler l’identité d’un indicateur, nonobstant le privilège relatif aux indicateurs de police: Scott, précité, à la p. 996.  Cela est «essentiel» lorsque l’accusé établit que l’exception concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé est opposable au privilège relatif aux indicateurs.  Ce pourrait être le cas, par exemple, lorsqu’il y a des éléments de preuve qui portent à croire que les biens saisis en exécution du mandat sont le fruit d’un coup monté.  Pour établir que l’indicateur est à l’origine du coup monté ou qu’il détient des renseignements sur la façon dont le coup a été monté, l’accusé pourrait à bon droit demander la divulgation de renseignements qui peuvent incidemment révéler l’identité de l’indicateur.

[27]   En l’absence d’un motif de conclure que la divulgation des renseignements susceptibles de révéler l’identité de l’indicateur est nécessaire pour établir l’innocence de l’accusé, cette information demeure privilégiée et ne peut être produite, que ce soit dans le cadre d’une audience portant sur le caractère raisonnable de la perquisition, ou au procès lui‑même.

Les accusés ont-ils établi qu'il existe un motif de conclure que sans la divulgation demandée, leur innocence sera en jeu (privilège de l'informateur)?

R. c. Fillion, 2003 CanLII 48178 (QC CQ)

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[13]            Une première réflexion s'impose. Quelle norme de preuve s'applique à la démonstration des requérants, quel est leur fardeau? La poursuite suggère qu'il soit relevé, mais sans préciser. Les requérants s'opposent à une interprétation littéraire de la «démonstration de l'innocence».

[14]            Dans un obiter très important, voici ce que disait monsieur le juge Proulx dans l'affaire D'Aragon :

«Je dois dire, et cela avec beaucoup d'égards, que la formulation de cette exception qu'est la «démonstration de l'innocence» me paraît difficilement conciliable avec la présomption d'innocence. Je veux bien que dans les arrêts Bisaillon c. Keable, précité, et R. c. Scott 1990 CanLII 27 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 979, p. 995, la Cour suprême ait référé à cette exception au privilège où un inculpé se doit «de démontrer son innocence en faisant naître un doute raisonnable», mais nul ne saurait vouloir tirer de là une conclusion que le droit constitutionnel à la présomption d'innocence imposerait un tel fardeau à l'inculpé. Avec respect, il me semble que cette exception au privilège de l'indicateur de police serait plus justement désignée par la nécessité démontrée par l'inculpé d'assurer sa défense pleine et entière. C'est le critère qui fut retenu dans l'arrêt Roviaro c. United States 353 U.S. 53, (7th Cir. 1957), lequel reçut l'approbation de la Cour suprême dans l'arrêt R. c. Garofoli 1990 CanLII 52 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, p. 1459. Plus tard, dans R. c. O'Connor 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, le juge en chef Lamer et le juge Sopinka, dans une opinion conjointe dissidente sur un autre point, mais partagée par les juges Cory et Iacobucci, ont aussi retenu le principe que la revendication d'un privilège devait l'emporter si les renseignements sont «clearly relevant and important to the ability of the accused to raise a defence...» (p. 431). C'est le même critère qu'a adopté l'auteur T.C. COOPER, «Crown Privilege», Aurora: Canada Law Book, 1990, p. 217, et auquel j'avais souscrit dans R. c. Khela (1991), 1991 CanLII 3117 (QC CA), 68 C.C.C. (3e) 81, p. 87 (C.A. Québec).»

[15]            Le tribunal interprète donc les mots :«…le fardeau d'établir qu'il existe un motif de conclure que sans la divulgation demandée, son «innocence» sera en jeu.»  comme signifiant  «…la nécessité démontrée par l'inculpé d'assurer sa défense pleine et entière.» Le requérant doit donc établir un motif «clearly relevant and important to the ability of the accused to raise a defence...»

[16]            Il convient ensuite de reconnaître que le privilège relatif aux indicateurs de police joue un rôle vital en matière d'application de la loi. La règle interdisant la divulgation des renseignements susceptibles de conduire à l'identification, a été élaborée pour protéger

les citoyens qui collaborent à l'application des lois et encourager les autres à en faire autant.  Le rôle des indicateurs dans les affaires de drogues est particulièrement important et dangereux, mais le privilège n'existe pas que pour des motifs de sécurité. Le privilège existe aussi pour des motifs d'intérêt public.

[17]            Une lecture des arrêts soumis et pertinents permet de dégager certaines orientations. On considère généralement que le privilège cède devant la nécessité d'assurer une défense pleine et entière dans les situations suivantes :

i)     L'indicateur est le seul témoin matériel ou un témoin essentiel du crime;

ii)   L'indicateur a agi comme agent provocateur;

iii)   La démonstration de l'innocence comprend l'abus de procédure, notamment dans les cas de provocation policière;

iii)   L'accusé qui cherche à établir qu'un mandat de perquisition n'était pas justifié par des motifs raisonnables, peut «dans les cas où cela [est] absolument essentiel», avoir droit à des renseignements susceptibles de révéler l'identité d'un indicateur, lorsqu'il y a des éléments de preuve qui portent à croire que les biens saisis en exécution d'un mandat sont le fruit d'un coup monté ou pour établir que l'indicateur est à l'origine du coup monté ou qu'il détient des renseignements sur la façon dont le coup a été monté;

[18]            Au contraire, les tribunaux considèrent généralement que la revendication du privilège l'emporte si :

i)     L'informateur est anonyme, il devient impossible de vérifier auprès de celui-ci quels renseignements le concernant pourraient être révélés;

ii)   La preuve n'établit que la possibilité de conflit entre le témoignage de l'accusé et les renseignements fournis par un indicateur, au sujet de l'arrivée dans une résidence de drogues subséquemment trouvées en la possession de l'accusé;

iii)      L'utilité des renseignements est hypothétique, la simple supposition qu'ils pourraient être utiles à la défense, est insuffisante;

iv)   Les requérants veulent découvrir si l'indicateur de police était une source fiable;

v)     Les renseignements recherchés ne sont pas «essentiels» pour l'accusé.

LA DIVULGATION DE LA PREUVE : UN VÉRITABLE PRINCIPE DE JUSTICE FONDAMENTALE ?

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http://www.collectionscanada.gc.ca/obj/s4/f2/dsk3/ftp04/MQ60637.pdf

Le critère à appliquer en matière de crainte raisonnable de partialité

R. c. S. (R.D.), [1997] 3 RCS 484, 1997 CanLII 324 (CSC)

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109.            Lorsqu’on allègue la partialité du décideur, le critère à appliquer consiste à se demander si la conduite particulière suscite une crainte raisonnable de partialité. Voir arrêt Idziak, précité, à la p. 660. On reconnaît depuis longtemps qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’existence de la partialité dans les faits. Il est en effet habituellement impossible de déterminer si le décideur a abordé l’affaire avec des idées réellement préconçues. Voir arrêt Newfoundland Telephone, précité, à la p. 636.

110.            C’est dans ce contexte que le lord juge en chef Hewart a énoncé la célèbre maxime: [TRADUCTION] «[il] est essentiel que non seulement justice soit rendue, mais que justice paraisse manifestement et indubitablement être rendue»: The King c. Sussex Justices, Ex parte McCarthy, [1924] 1 K.B. 256, à la p. 259. Le ministère public a avancé que cette maxime constituait un motif distinct d’examen de la décision du juge Sparks, laissant entendre que les cours d’appel interviennent plus volontiers dans les cas où l’«impression de justice» est en jeu que dans les cas où il s’agit d’«apparence de partialité». Cet argument est mal fondé. L’affaire Sussex Justices concernait une allégation de partialité. L’exigence que justice paraisse être rendue signifie simplement que la personne qui allègue la partialité n’est pas tenue de prouver l’existence de cette partialité dans les faits. Le ministère public ne peut avoir gain de cause que si les motifs du juge Sparks suscitent une crainte raisonnable de partialité.

111.            Dans ses motifs de dissidence dans l’arrêt Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, 1976 CanLII 2 (CSC), [1978] 1 R.C.S. 369, à la p. 394, le juge de Grandpré a exposé avec beaucoup de clarté la façon dont il convient d’appliquer le critère de la partialité:

[L]a crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle-même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. [. . .] [C]e critère consiste à se demander «à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique. . .»

C’est ce critère qui a été adopté et appliqué au cours des deux dernières décennies. Il comporte un double élément objectif: la personne examinant l’allégation de partialité doit être raisonnable, et la crainte de partialité doit elle-même être raisonnable eu égard aux circonstances de l’affaire. Voir les décisions Bertram, précitée, aux pp. 54 et 55; Gushman, précitée, au par. 31. La personne raisonnable doit de plus être une personne bien renseignée, au courant de l’ensemble des circonstances pertinentes, y compris [TRADUCTION] «des traditions historiques d’intégrité et d’impartialité, et consciente aussi du fait que l’impartialité est l’une des obligations que les juges ont fait le serment de respecter»: R. c. Elrick, [1983] O.J. No. 515 (H.C.), au par. 14. Voir aussi Stark, précité, au par. 74; R. c. Lin, [1995] B.C.J. No. 982 (C.S.), au par. 34. À ceci j’ajouterais que la personne raisonnable est également censée connaître la réalité sociale sous-jacente à une affaire donnée, et être sensible par exemple à l’ampleur du racisme ou des préjugés fondés sur le sexe dans une collectivité donnée.

112.            L’appelant a fait valoir que le critère exige que soit démontrée une «réelle probabilité» de partialité, par opposition au «simple soupçon». Cet argument paraît inutile à la lumière des justes observations du juge de Grandpré dans l’arrêt Committee for Justice and Liberty, précité, aux pp. 394 et 395:

Je ne vois pas de différence véritable entre les expressions que l’on retrouve dans la jurisprudence, qu’il s’agisse de «crainte raisonnable de partialité», «de soupçon raisonnable de partialité», ou «de réelle probabilité de partialité». Toutefois, les motifs de crainte doivent être sérieuxet je suis complètement d’accord avec la Cour d’appel fédérale qui refuse d’admettre que le critère doit être celui d’«une personne de nature scrupuleuse ou tatillonne». [Je souligne.]

Néanmoins, la jurisprudence anglaise et canadienne appuie avec raison la prétention de l’appelant selon laquelle il faut établir une réelle probabilité de partialité car un simple soupçon est insuffisant. Voir R. c. Camborne Justices, Ex parte Pearce, [1954] 2 All E.R. 850 (Q.B.D.); Metropolitan Properties Co. c. Lannon, [1969] 1 Q.B. 577 (C.A.); R. c. Gough, [1993] 2 W.L.R. 883 (H.L.); Bertram, précité, à la p. 53; Stark, précité, au par. 74; Gushman, précité, au par. 30.

113.            Peu importe les mots précis utilisés pour définir le critère, ses diverses formulations visent à souligner la rigueur dont il faut faire preuve pour conclure à la partialité, réelle ou apparente. C’est une conclusion qu’il faut examiner soigneusement car elle met en cause un aspect de l’intégrité judiciaire. De fait, l’allégation de crainte raisonnable de partialité met en cause non seulement l’intégrité personnelle du juge, mais celle de l’administration de la justice toute entière. Voir la décision Stark, précitée, aux par. 19 et 20. Lorsqu’existent des motifs raisonnables de formuler une telle allégation, les avocats ne doivent pas redouter d’agir. C’est toutefois une décision sérieuse qu’on ne doit pas prendre à la légère.

114.            La charge d’établir la partialité incombe à la personne qui en allègue l’existence: Bertram, précité, à la p. 28; Lin, précité, au par. 30. De plus, la crainte raisonnable de partialité sera entièrement fonction des faits de l’espèce.

115.            Enfin, dans le contexte du présent pourvoi, il est vital de ne pas perdre de vue que le critère de la crainte raisonnable de partialité s’applique également à tous les juges, indépendamment de leur formation, leur sexe, leur race, leur origine ethnique et toute autre caractéristique. Il n’est pas plus probable que le juge noir soit prévenu en faveurs des justiciables noirs que le juge blanc ne le soit en faveur des justiciables blancs. Tous les juges de toute race, couleur, religion ou origine nationale jouissent de la même présomption d’intégrité judiciaire et ont droit à l’application du même critère rigoureux dans l’examen de la partialité. De façon semblable, tous les juges sont assujettis aux mêmes obligations fondamentales d’être impartiaux et de paraître impartiaux.

Les principes majeurs en matière de divulgation de la preuve

R. v. Trang, 2002 ABQB 744 (CanLII)

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[402]         The most significant of the above noted principles and propositions which I find applicable to the Applicants’ allegations can be conveniently summarized as follows:

	1	The Crown has a continuous duty to disclose the fruits of all investigations in its possession leading to the charges facing the Applicants, unless clearly irrelevant or privileged;
	2	It is reasonable for the Crown to expect that Defence counsel will be diligent in pursuing disclosure, and that requests for additional production, particularly in massive investigation cases, will be responsibly focussed;
	3	In the event of a dispute, the information in dispute may be reviewed by the court. If the court finds a breach of the Crown’s duty to disclose, the court may order production;
	4	In assessing whether the Crown has met its disclosure obligation, the Court must measure the reasonableness of the Crown’s performance in terms of the size and complexity of the case, and the volume of disclosure; a standard of perfection, or even a guarantee of effective disclosure, whatever the circumstances, is too high a standard;
	5	There is, as yet, no recognized manner of application of the disclosure principles to the “big case” investigation file; but particularly in those cases where the Crown has made extensive disclosure, additional production requests by the defence should be responsibly focussed;
	6	In complex and considerably large prosecutions, particularly where the disclosure is voluminous and the investigations massive, the Crown necessarily is required to rely on the police to make determinations as to the relevance of the disclosure and to fulfil their duty by providing the Crown with summaries of such disclosure. The Crown is also entitled to rely on information provided by the police regarding the contents of documents considered to be irrelevant. The Crown has an obligation to take reasonable steps to ascertain the existence of such information in the possession of the police, and the police have a concurrent obligation to assist and provide to the Crown such information;
	7	Notwithstanding 4, 5 and 6 above, the Crown must accept responsibility for suppression by the police of the fruits of their investigation

Le rôle de l'avocat de la défense en matière de divulgation de la preuve

R. v. Trang, 2002 ABQB 744 (CanLII)

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[395]         The fair and efficient functioning of the criminal justice system requires that defence counsel exercise due diligence in actively seeking and pursuing Crown disclosure:  Dixon at 265. Defence counsel is not entitled to assume at any point that all relevant information has been disclosed to the defence; just as the Crown's disclosure obligations are ongoing and persist throughout the trial process, so too does defence counsel's obligation to be duly diligent in pursuing disclosure:  Dixon at 276. Counsel for the accused must bring to the attention of the trial judge, at the earliest opportunity, any failure of the Crown to comply with its duties to disclose of which counsel becomes aware. Failure to do so will be an important factor in determining on appeal whether a new trial should be ordered:  Stinchcombe at 341;

[396]         In all cases where an accused alleges a s. 7 non-disclosure breach, the accused must provide some evidence or basis that there is a reasonable possibility that non-disclosure will affect the accused’s right to make full answer and defence. The request for disclosure should be specific rather than general and far-reaching; disclosure demands which seek everything short of the kitchen sink undermine good faith and candour:  Girimonte. Fishing expeditions and conjecture must be separated from legitimate requests for disclosure