La promesse implicite de l'applicabilité du privilège de l'informateur à un appel 911

R. v Nguyen, 2016 CanLII 3117 (ON SC)

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[1]       The Applicant seeks disclosure of the transcript and audio of a 911 call that was made on March 6, 2015 at 6:54 p.m. that concerned activities at the parking lot of Square One in Mississauga. The anonymous caller reported that he saw an Asian male, approximately thirty years of age, in a green minivan in the LCBO parking lot at Square One Mall in Mississauga holding a handgun. On being advised that he was speaking to the police, the anonymous caller hung up. That occurred at 6:57 p.m. The police was dispatched immediately to the mall where at approximately 7:02 p.m. they located the Applicant in a green Caravan and detained him.

[2]       The Crown opposes the application on the grounds that the anonymous 911 caller was a confidential informant.  Unless the Applicant could provide an evidentiary basis upon which the Applicant could raise the “innocence at stake” exception to informer privilege, that communication is protected by informant privilege and the Applicant is not entitled to any kind of copy the 911 call. The submissions were limited to the issue of whether the disclosure is made. The Crown suggested that the “innocence at stake” exception would only have to be addressed if the court denied the disclosure of the statement.

[3]       A significant component of the Crown’s submissions was contained in the actual audio of the 911 call, which I heard ex parteand which was then sealed. The basis for holding that hearing was the Crown’s representation as an officer of the Court that the language and tone in the caller’s voice, combined with the way he hung up were relevant and essential elements for the court’s consideration.  The Court had to hear the audio to be in a position to draw the necessary inferences in support of the finding of informant privilege.

[4]       Various cases, starting with R. v. Leipert, 1997 CanLII 367 (SCC), [1997] 1 S.C.R. 281 and including the cases referred to by counsel have addressed the issue of informant privilege.  For the confidential informant privilege to be invoked, the Crown must satisfy the following test as laid out in R v. Named Person B, 2013 SCC 9 (CanLII), [2013] 1 S.C.R. 405 at para. 18, on a balance of probabilities:

In R v. Barros, 2011 SCC 51 (CanLII), [2011] 3 S.C.R. 368, this Court held that “not everybody who provides information to the police thereby becomes a confidential informant” (para.31). The Court was clear, however that “the promise [of protection and confidentiality] need not be express [and] may be implicit in the circumstances” (para.31, citing Bisaillon v. Keable, 1983 CanLII 26 (SCC), [1983] 2 S.C.R.60). The legal question is whether, objectively, an implicit promise of confidentiality can be inferred from the circumstances. In other words, would the police conduct have led a person in the shoes of the potential informer to believe, on reasonable grounds, that his or her identity would be protected? Related to this, is there evidence from which it can reasonably be inferred that the potential informer believed that informer status was being or had been bestowed on him or her? An implicit promise of informer privilege may arise even if the police did not intend to confer that status or consider the person an informer, so long as the police conduct in all the circumstances could have created reasonable expectations of confidentiality.

[5]       The above test has two components to it:

(1)         Objectively, can an implicit promise of confidentiality be inferred from the circumstances? An implicit promise of informer privilege may arise even if the police did not intend to confer that status or consider the person an informer, so long as the police conduct in all the circumstances could have created reasonable expectations of confidentiality.

(2)         Is there evidence from which it can be reasonably inferred that the potential informer believed that informer status was being or had been bestowed on him or her?

[6]       The first part of the analysis engages the existence, or not, of an implicit promise of confidentiality, and whether conduct by the police created a reasonable expectation of confidentiality. The second part of the test looks to the potential informer’s understanding and belief that he or she is bestowed informer status.

[7]       On the facts of this case, there are two peculiar aspects to the communication. First, the exchange was under four minutes and did not go beyond a basic communication of the caller’s observations. Second, the caller hung up and so there was never a chance to obtain the caller’s name.  The phone number was recorded by 911 but when the police attempted to call it, 8 months after the call, the number was disconnected.  There was no evidence of any efforts to obtain information from any phone company concerning the ownership of the phone number at the time of the call.  The Court must therefore draw inferences from the evidence put before it insofar as it relates to the caller’s understanding and agreement, or not, to be a confidential informant.

[8]       On the first question, the call to 911 in and of itself does not import the informant privilege in the way that Crime Stoppers would. Crown counsel described that fact as a neutral consideration. Both parties referred the Court to R v. Kaboni, 2010 ONCJ 91 (CanLII), to provide the court with an example where a 911 caller was not found to be protected by the confidential informant privilege.

[9]       At no time in the exchange with the caller and 911 was there either an express acknowledgment or a denial of confidentiality by the police. There was no time for such an exchange.  The only evidence before the Court is the audio of the call.  It allows the Court to consider the quality of the exchange in those few minutes as well as its content. In the exchange that occurs between the caller and the 911 dispatcher, I find that in contrast to the intensifying fearful tone in the caller’s voice, which suggested a combination of panic and fear, the dispatcher is gentle and ultimately tries to calm the person down. From the point of view of the 911 dispatcher, his comments in response to the caller’s demeanour as he is talking, allow for the reasonable inference that the dispatcher was trying to reassure the caller. As the caller’s anxiety intensified, he was told that he was speaking to the police. Implicit in that statement was a promise of confidentiality.

[10]       Turning to the second part of the test, from the perspective of the caller, on the evidence before me, the caller’s abrupt hang-up in response to the reassuring comment from the 911 dispatcher suggests one of three possibilities: a) he was in such a panic that he did not appreciate the police’s implicit promise of confidentiality; b) he did not believe that the police would treat him as a confidential informant or would protect his anonymity; or c) he did not turn his mind to what protection the police would extend to him and just ran away from the call. On any one of these explanations, what is clear from the totality of the way the caller approached the conversation and its flow in response to comments from the dispatcher was that he wished to remain anonymous and he wished to protect his identity. The surest way for him to do that was to hang up and discontinue all further communication.

[11]       When I combine the caller’s wish to remain anonymous with the dispatcher’s comments and my finding that those comments reflected an implicit promise of confidentiality, I am satisfied on a balance of probabilities that in this particular instance, the call to 911 is protected by the confidential informant privilege and the Crown does not have to disclose either the audio or a transcript of the call to the defense.

[12]       To be clear, to the extent that defense counsel relied extensively on Justice Trafford’s analysis in R v. Brown, [1999] O.J. No. 4870, for the court’s treatment of a witness’ fear the facts here are distinguishable. In that case, the factual matrix was significantly more complicated and ultimately, the judge in that had reasons not to believe the witnesses who were implicated.  In this instance, the Court has a very limited factual matrix defined by the contents of the audio and the content and quality of that exchange.  There is no express input from the caller.  His intentions can only be inferred by his conduct, which on a balance of probabilities favours a finding of the informant privilege protection.

[13]       I also wish to underscore that in my analysis and findings, my conclusion is not founded on just the element of fear in the caller’s voice. Rather, it is the totality of his interaction and the particular exchange that allows me to infer the existence of the confidential informant privilege. The reassurance by the dispatcher allows for the inference of an implicit promise of confidentiality.  The caller’s conduct allows the Court to conclude on a balance of probabilities that he wished to remain anonymous and protect his identity.

The test of meaningful disclosure (intelligibilité de la divulgation)

R. v. Oszenaris, 2008 NLCA 53 (CanLII)

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[19]         I agree with Barrow J. in R. v. Therrien, 2005 BCSC 592 (CanLII), at paras. 27-28, that electronic disclosure is meaningful if the disclosure materials are reasonably accessible – a matter to be assessed in the circumstances of each case.   I also agree a significant factor in assessing accessibility is the manner in which the material is electronically organized and formatted. 
Accessibility may also depend upon the circumstances of the accused, including accused’s counsel.  For example, if for some reason access to a computer were not available, this could have a significant bearing upon the decision.  I do not agree, however, that in meeting the onus of establishing a s. 7 infringement on a balance of probabilities, it is sufficient for defence counsel to merely raise general concerns as to whether her degree of computer literacy might be adequate to the task of adequately examining the electronic disclosure package.  I conclude, with respect, that the trial judge erred when she stated, at para. 53:

…  I accept defence counsel’s position that she is not sufficiently computer literate so as to enable her, and thus the accused, to be assured that every avenue has been explored vis-à-vis the disclosure packages to enable full answer and defence. In accepting defence counsel feels she is ‘at risk’ of overlooking something or missing something on the CD-ROMs I can only conclude, in these circumstances, disclosure on CD-ROMs, on a balance of probability, does not amount to meaningful disclosure and, therefore, offend[s] s. 7 of the Charter of Rights and Freedoms.  …

[20]         In today’s world, it is not unreasonable to expect that counsel will be in a position to utilize a computer for the management of large volumes of material.  Although argument at trial and the trial judge’s decision focused on the adequacy of defence counsel’s computer skills, on appeal counsel for the respondent stressed difficulties with the SUPERText format, rather than any lack of computer skills on her part.

L'appréciation de l'état de santé du requérant demandant un procès séparé pour ce motif

Gagné c. R., 2014 QCCA 357 (CanLII)

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[2]           Il reproche d’abord au juge qui présidait le procès d’avoir rejeté sa requête visant à obtenir la tenue d’un procès séparé tel que prévu au paragraphe 591(3) C.cr..

[3]           Selon cette disposition, une ordonnance de procès séparé doit être prononcée si le juge est convaincu que « les intérêts de la justice » le requièrent. En principe, les personnes engagées dans une entreprise commune doivent normalement subir leur procès de façon conjointe. La charge de démontrer au tribunal, selon la prépondérance des probabilités, que les intérêts de la justice requièrent des procès séparés repose sur les épaules du requérant. La décision relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et la Cour d’appel ne devrait intervenir que si l’exercice de cette discrétion s’avère injuste pour l’accusé.

[4]           L’appelant plaide que le juge aurait dû ordonner qu’il subisse un procès séparé à cause de son état de santé. Selon son témoignage, en juin 2009, il a eu un accident de moto qui l’a laissé invalide et lui a occasionné des séquelles importantes, notamment des troubles de mémoire, de concentration et de prise de décision. De plus, des douleurs physiques l’obligent à prendre une importante médication. Il a demandé à avoir un procès séparé qui, selon lui, serait beaucoup moins long. Il a de la difficulté à rester assis toute la journée et il doit retourner chez lui tous les midis pour se reposer. On doit lui expliquer ce qui s’est dit au procès et il ne comprend pas toujours le sens des mots. Il ne se rappelle pas le lendemain ce qui s’est dit la veille au procès.

[5]           Après avoir entendu l’appelant, un expert psychiatre et son médecin omnipraticien traitant, le juge de première instance a rejeté la requête de l’appelant.

[6]           La Cour est d’avis que le juge de première instance a bien exercé son pouvoir discrétionnaire. Son jugement rejetant la requête de l’appelant trouve solidement appui dans la preuve administrée devant lui, notamment sur les éléments suivants :

−        en 2006, à la demande de la SAAQ, l’appelant a subi un examen neuropsychologique afin d’évaluer les séquelles de son accident ainsi que du traumatisme crânien et de la commotion cérébrale en résultant;

−        les conclusions de cette évaluation indiquent que les problèmes de l’appelant ne sont pas d’origine neurologique, mais résultent des séquelles de sa commotion cérébrale;

−        selon cette évaluation, des déficits sont observés chez l’appelant relativement à l’attention, la mémoire de travail, les fonctions exécutives dites frontales, la vitesse de traitement d’une information, l’encodage de mémoire et l’apprentissage;

−        toujours selon cette évaluation, les capacités intellectuelles de l’appelant se situent dans la moyenne inférieure de son groupe d’âge;

−        lors de son témoignage au moment de l’audience tenue sur la requête de l’appelant en avril 2011, son médecin omnipraticien déclare, qu’en ce qui concerne l’encodage et l’encryptage, la situation de l’appelant est similaire ou « peut-être même détériorée » par rapport à celle évaluée en 2006, ce qui nécessite une nouvelle évaluation demandée par le médecin;

−        l’appelant est porteur du VIH, mais il n’est pas atteint de la maladie qui ne s’est pas développée. Il refuse la trithérapie qui lui a été proposée à cause des effets secondaires;

−        selon le témoignage du psychiatre qui a traité l’appelant pour symptomatologie dépressive, ce dernier n’est plus tout à fait le même depuis son accident. Il est plus irritable, plus impatient, plus hostile et se plaint souvent de maux de tête;

−        le psychiatre déclare que l’appelant est capable de répondre aux questions pour l’instant, mais à un certain moment, la fatigue mentale va s’installer et c’est alors que sa concentration et son attention vont diminuer;

−        l’expert en psychiatrie est toutefois incapable de dire « combien de temps qu’il peut tenir »;

−        toujours selon le psychiatre, l’appelant a un type de personnalité narcissique qui fait qu’il a sa pensée à lui dans laquelle il chemine. Son humeur a changé depuis son accident, il a aussi une atteinte à son image ce qui fait qu’il s’isole encore plus;

−        le psychiatre pense que le mieux pour l’appelant serait de diminuer son stress, « […] ce qui ne veut pas dire que monsieur devrait être soustrait de ses responsabilités »;

−        en quelques semaines, l’appelant a perdu son frère, de qui il était très près, sa sœur et une jeune nièce;

−        en contre-interrogatoire, l’appelant répond adéquatement aux questions de l’avocate de la poursuite qui lui fait la remarque qu’il semble se souvenir de ce qui se passe. L’appelant lui signale qu’elle essaie de la faire passer pour quelqu’un qui a une bonne mémoire et qu’elle tente de le piéger;

−        selon ses propres dires, l’appelant conduit encore sa moto même s’il fait maintenant moins de 1 000 kilomètres par année;

−        selon lui, son état de santé est resté stationnaire depuis 2004;

−        l’appelant estime que s’il avait un procès séparé, il ne durerait que deux à trois semaines alors que l’avocate de la poursuite prévoit un procès de deux mois et demi;

−        un procès plus court lui permettrait de s’occuper de sa santé.

[7]           Dans un jugement de 2002, que l’appelant a d’ailleurs invoqué devant le juge de première instance, le juge Béliveau de la Cour supérieure a reconnu que l’état de santé précaire d’un des prévenus l’empêchant de suivre les débats au rythme normal pouvait justifier une ordonnance de procès séparé.

[8]           Dans cette affaire cependant, le requérant souffrait d’une cirrhose du foie causée par une infection à l’hépatite B en plus d’être porteur du VIH. Il était par ailleurs diabétique, souffrait d’hypertension et avait subi deux infarctus. Il avait  été clairement informé qu’il allait décéder à court terme, dans un délai normal de six mois et d’un an au maximum. Il était quasi grabataire et ne pourrait vraisemblablement supporter plus d’une heure d’audience par jour. On est loin de la situation de l’appelant qui est encore capable de conduire un véhicule et même de faire de la moto.  

L'état de santé et la requête pour procès séparé

R. c. Bélanger, 2002 CanLII 11175 (QC CS)

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[10]            Le 2 août 2002, le requérant présentait la présente demande qui vise à l'obtention d'un procès séparé et à sa remise en liberté par voie judiciaire. Il allègue que son état de santé est devenu à ce point «pitoyable» qu'il ne peut plus, tant intellectuellement que physiquement, suivre son procès et supporter l'incarcération.

[14]            Cela étant, la preuve de l'état de santé du requérant est non équivoque et n'a pas été contestée par la poursuite. Les trois rapports d'expertise déposés au dossier et le témoignage de la Dre Louise Clément sont convergents. M. Bélanger souffre d'une cirrhose causée par une infection à l'hépatite B, il est porteur du virus HIV, il est diabétique et souffre d'hypertension. Il a en sus subi deux infarctus. Le pronostic est très réservé, ce qui, en langage médical, signifie qu'il décédera à court terme. La Dre Clément a indiqué que le délai normal est de six mois, un an représentant un terme maximum. Elle a précisé que le requérant est parfaitement au courant de ce fait.

[15]            La Dre Clément a expliqué que M. Bélanger a une maladie sévère du foie qui est en progression inexorable et pour laquelle la médecine ne peut plus rien. Elle a indiqué que son état se détériore, ayant pu constater ce fait lors des quatre rencontres qu'elle a eues avec lui depuis juin 2002. D'ailleurs, le soussigné a lui-même constaté une nette détérioration de l'apparence physique du requérant depuis qu'il est saisi du dossier.

[16]            La Dre Clément a également expliqué que M. Bélanger développe de l'ascite qui fait enfler l'abdomen, lequel doit être ponctionné régulièrement, atteignant la dimension de celui d'une femme en fin de grossesse. Deux ponctions ont eu lieu dans la dernière quinzaine, deux litres de liquide étant retirés la première fois et quatre la seconde. Le renflement causé par la maladie a pour effet de comprimer le poumon et le muscle du poumon, causant un problème respiratoire. Par ailleurs, la dysfonction du foie cause un ralentissement psychomoteur qui peut affecter la conscience et les facultés cognitives et causer un état de fatigue. Le requérant souffre en sus de fonte musculaire et de cachexie, comme un patient en maladie terminale.

[17]            La Dre Clément a résumé la situation en indiquant que M. Bélanger est dans un état quasi-grabataire. Durant l'argumentation, les parties ont reconnu que ce dernier ne pourrait vraisemblablement pas supporter plus qu'une heure d'audition par jour.

[22]            Quant à la requête pour procès séparé, la Cour rappelle que le paragraphe 591(3) du Code précise qu'une ordonnance à cet effet doit être rendue si le juge est convaincu que «les intérêts de la justice l'exigent». Il faut donc déterminer si le requérant a satisfait son fardeau de preuve à cet égard. Le cas échéant, le soussigné devra statuer sur la demande de mise en liberté en se fondant sur la compétence que lui confère le paragraphe 522(1) et le sous-alinéa 523(2)c)(ii) du Code. Dans l'hypothèse contraire, sa compétence découlerait du sous-alinéa 523(2)c)(iii).

ANALYSE

[23]            Eu égard à la demande de procès séparé, la Cour rappelle d'entrée de jeu que les personnes engagées dans une entreprise commune doivent normalement subir leur procès conjointement (R. c. Crawford, 1995 CanLII 138 (CSC), [1995] 1 R.C.S. 858). Généralement, on a recours à cette procédure lorsqu'une preuve admissible contre un accusé ne l'est pas contre le requérant et que son utilisation pourrait lui causer un préjudice sérieux, ou lorsque celui-ci a besoin du témoignage de son présumé complice dans le cadre de sa défense (voir Pierre Béliveau et Martin Vauclair, Traité général de preuve et de procédure pénale, (9^e éd.), Thémis, Montréal, 2002, par. 1763).

[24]            La Cour n'a pu trouver de précédent jurisprudentiel relativement à une situation identique à la présente, alors qu'un des accusés ne peut se soumettre au rythme normal du procès. Cela étant, le soussigné n'a aucune hésitation à conclure qu'une ordonnance de procès séparé servirait «les intérêts de la justice». En effet, le présent procès durera environ neuf mois. Or, la preuve démontre clairement que l'état de santé de M. Bélanger l'empêcherait de participer au procès à un rythme normal, ne pouvant guère supporter plus d'une heure d'audition par jour (voir le paragraphe 17 des présentes). Rejeter la demande du requérant aurait en fait pour effet de quadrupler ou quintupler la durée des auditions, rendant la tenue du procès virtuellement impossible. D'ailleurs, la poursuite n'a pas véritablement contesté la requête. La Cour conclut donc que M. Bélanger doit subir son procès séparément des autres accusés.

Divulgation tardive d'un rapport d’expertise

R. c. Tshiamala, 2013 QCCS 7021 (CanLII)

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[19]        Qu’en est-il de la divulgation du rapport d’expertise de madame Martine Bazinet,  qui a analysé cette preuve ? Le rapport, daté du 13 septembre 2013, a été divulgué à Me Couture trois jours plus tard.

[20]        Tel qu’indiqué, la défense ne soulève pas l’obtention des éléments de preuve en violation des droits ou libertés garantis par laCharte; par conséquent, l’article 24(2) ne s’applique pas; R. c. Harrer, 1995 CanLII 70 (CSC), [1995] 3 R.C.S. 562, par. 42.

[21]        La défense demande l’exclusion du rapport d’expertise selon l’article 24(1).

[22]         Avant d’avoir droit à une réparation selon l’article 24(1), la partie qui la demande - en l’espèce, l’accusé - doit prouver une violation de ses droits garantis par la Charte. 

[23]        L’article 7 de la Charte protège le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, un principe de justice fondamentale. La Couronne doit lui communiquer l’ensemble des renseignements pertinents et non privilégiés en temps opportun pour qu’il ait une occasion suffisante pour répondre à la preuve de la Couronne; R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, pp. 345-346;  R. c. Carosella, 1997 CanLII 402 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 80, par. 37; R. c. Horan, 2008 ONCA 589 (CanLII), par. 26.

[24]        Par contre, l’omission, par la Couronne, de divulguer tous les renseignements ne constitue pas, en soi, une violation de l’article 7.  Il se peut que les renseignements non divulgués ne compromettent pas  l’équité du procès; R. c. Bjelland,  2009 CSC 38 (CanLII), [2009] 2 R.C.S. 651, par. 21; R. c. Dixon, 1998 CanLII 805 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244, par. 23, 24.

[25]        Évidemment dans le présent cas, le prélèvement de substances corporelles et le rapport d’expertise qui suit, sont des preuves pertinentes.

[26]        L’accusé doit prouver, sur une prépondérance de probabilités que ses droits garantis par l’article 7 ont été violés ; R. c. Dixon, précité, par. 32; R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, p. 277.

[27]        Nonobstant l’obligation de la Couronne de divulguer la preuve, la défense a un rôle à jouer également. La défense ne doit pas rester passive, surtout lorsqu’elle est déjà au courant de la nature d’une preuve que la Couronne n’a pas divulgué en temps opportun. La défense doit donc réclamer de manière diligente, à la Couronne, la divulgation en temps opportun. L’observation de cette règle permettrait au juge du procès, de remédier, si possible, à tout préjudice causé à l’accusé. Si l’avocat de la défense ne fait rien en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, et ne tente pas d’obtenir la communication de cette preuve en temps opportun, il est difficile pour les tribunaux de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer ou la divulgation tardive nuit à l’équité du procès ou cause un préjudice;   R. c. Dixon, précité, par. 37, 38; R. c. Stinchcombe, précité, p. 341; R. c. Bramwell (1996), 1996 CanLII 352 (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (C.A. C.B.), conf. par 1996 CanLII 156 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), p. 374.

[28]        Dans des cas où la divulgation tardive de la preuve viole l’article 7 et afin d’avoir droit à une réparation en vertu de l’article 24(1), l’accusé devra généralement faire la preuve « d’un préjudice véritable » quant à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière; R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 74;                        R. c. Bjelland, précité, par. 21; R. c. Carosella,précité, par. 37.

[29]         Le préjudice allégué doit être important et non pas insignifiant; R. c. Bjelland,  précité, par. 26.

[30]        L’article 7 de la Charte garantit le droit à un procès équitable; il ne donne pas à l’accusé le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer; R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, par. 88. « Le procès équitable est celui qui répond à l’intérêt qu’a le public à connaître la vérité, tout en préservant l’équité fondamentale en matière de procédure pour l’accusé »; R. c. Harrer, précité, par. 45.

[31]        Le Tribunal doit se demander si le préjudice causé à l’accusé - s’il y en a un - peut être corrigé sans exclure les éléments de preuve et dénaturer ainsi la fonction de recherche de vérité des procès criminels; R. c. Bjelland, précité, par. 3.

[32]        En présence d’une violation de l’article 7 de la Charte, pour cause de divulgation tardive de la preuve, il faut s’assurer que le préjudice causé à l’accusé par l’utilisation de cette preuve ne rend pas le procès inéquitable ou mine autrement l’intégrité du système de justice. Ce n’est que lorsque le préjudice ne peut être remédié en ordonnant l’ajournement du procès que la réparation, plus draconienne, d’exclusion des éléments de preuve serait convenable et juste selon l’article 24(1); par exemple, si le procès d’un accusé qui est détenu subissait, pour cette raison, un délai déraisonnable; R. c. Bjelland, précité, par. 3, 19, 26, 27; R. c. Horan, précité, par. 31.

[33]        En ce qui concerne le remède d’exclusion d’éléments de preuve divulgué tardivement, la Cour suprême, dans R. c. Bjelland, précité, par. 24, a dit :

Ainsi, un juge de première instance ne devrait écarter des éléments de preuve communiqués tardivement que dans des cas exceptionnels : a) lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication ou b) lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice.  Puisque l’exclusion d’éléments de preuve a une incidence sur l’équité du procès du point de vue de la société, dans la mesure où elle entrave la fonction de recherche de la vérité du procès, lorsque le juge du procès peut concevoir une réparation convenable — pour pallier la communication tardive — qui ne prive pas l’accusé de l’équité procédurale et lorsque l’utilisation des éléments de preuve ne porte par (sic) autrement atteinte à l’intégrité du système de justice, il ne sera ni convenable ni juste de les exclure en application du par. 24(1).

voir aussi, Giroux c. R., 2007 QCCA 1443 (CanLII), par. 43-68; Bernier c. R., 2007 QCCA 1061 (CanLII), par. 44-59; R. c. Spackman, 2012 ONCA 905 (CanLII) ; R. c. Tomlinson, [2008] O.J. No. 817 (C.S.).

[34]        Dans sa requête, Tshiamala allègue :

•                     que le rapport d’expertise ferait en sorte que la Couronne « serait en                                     meilleure position qu’elle ne l’était au premier procès »;

•                     que l’admission en preuve dudit rapport « sans contre-expertise, romprait l’équité du procès »;

•                     que « la confection d’une contre-expertise dans un domaine hautement technique, causerait d’importants délais dans un second procès qui en compte déjà beaucoup ».

[35]        Le Tribunal souligne que le procès devant le jury n’a pas encore débuté. Le rapport d’expertise, communiqué tardivement selon la défense (le 13 septembre 2013), peut toujours être examiné avant l’ouverture du procès devant jury. Est-ce que Tshiamala a démontré, selon la prépondérance des probabilités, que cette divulgation tardive porterait atteinte à son droit à une défense pleine et entière ?

[44]        Le système de justice criminelle est de nature accusatoire et donc, sujet à la contestation. Pour que le système fonctionne efficacement et équitablement, l’avocat de la défense doit faire preuve de diligence raisonnable en réclamant activement la divulgation par la Couronne. 

[45]        En examinant l’équité globale du procès, il faut tenir compte de la diligence dont l’avocat de l’accusé, en tant qu’officier de justice, a fait preuve en tentant d’obtenir la divulgation en temps opportun et en posant les gestes nécessaires, s‘il y a lieu, après l’avoir reçue. Le manque de diligence raisonnable est un facteur important pour déterminer si la divulgation tardive nuit à l’équité du procès; R. c. Dixon, précité, par. 37.

[46]        Le Tribunal souligne qu’aucune inconduite ne peut être attribuée à la Couronne relativement aux questions en litige en l'espèce.

[47]        La preuve contestée est hautement pertinente et par ailleurs admissible, et ne doit pas être exclue selon les règles de la common law; R. c. Harrer, précité, par. 21, 23, 41, 42.

[48]        Dans les circonstances actuelles, il serait exagéré de suggérer que l’article 7 a été violé, qu’un préjudice a été causé à l’accusé et donc, que le rapport d’expertise de l’experte de la Couronne doit être exclu de la preuve au procès.

Crime Scene Investigation - A Guide For Law Enforcement

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http://www.nist.gov/forensics/upload/Crime-Scene-Investigation.pdf

La diligence de l'avocat de la défense dans le cadre de la divulgation de la preuve / L'appréciation de l'allégation de divulgation tardive

R. c. Tshiamala, 2013 QCCS 7021 (CanLII)

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[27]        Nonobstant l’obligation de la Couronne de divulguer la preuve, la défense a un rôle à jouer également. La défense ne doit pas rester passive, surtout lorsqu’elle est déjà au courant de la nature d’une preuve que la Couronne n’a pas divulgué en temps opportun. La défense doit donc réclamer de manière diligente, à la Couronne, la divulgation en temps opportun. L’observation de cette règle permettrait au juge du procès, de remédier, si possible, à tout préjudice causé à l’accusé. Si l’avocat de la défense ne fait rien en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, et ne tente pas d’obtenir la communication de cette preuve en temps opportun, il est difficile pour les tribunaux de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer ou la divulgation tardive nuit à l’équité du procès ou cause un préjudice;   R. c. Dixon, précité, par. 37, 38; R. c. Stinchcombe, précité, p. 341; R. c. Bramwell (1996), 1996 CanLII 352 (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (C.A. C.B.), conf. par 1996 CanLII 156 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), p. 374.

[28]        Dans des cas où la divulgation tardive de la preuve viole l’article 7 et afin d’avoir droit à une réparation en vertu de l’article 24(1), l’accusé devra généralement faire la preuve « d’un préjudice véritable » quant à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière; R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 74;                        R. c. Bjelland, précité, par. 21; R. c. Carosella,précité, par. 37.

[29]         Le préjudice allégué doit être important et non pas insignifiant; R. c. Bjelland,  précité, par. 26.

[30]        L’article 7 de la Charte garantit le droit à un procès équitable; il ne donne pas à l’accusé le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer; R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, par. 88. « Le procès équitable est celui qui répond à l’intérêt qu’a le public à connaître la vérité, tout en préservant l’équité fondamentale en matière de procédure pour l’accusé »; R. c. Harrer, précité, par. 45.

[31]        Le Tribunal doit se demander si le préjudice causé à l’accusé - s’il y en a un - peut être corrigé sans exclure les éléments de preuve et dénaturer ainsi la fonction de recherche de vérité des procès criminels; R. c. Bjelland, précité, par. 3.

[32]        En présence d’une violation de l’article 7 de la Charte, pour cause de divulgation tardive de la preuve, il faut s’assurer que le préjudice causé à l’accusé par l’utilisation de cette preuve ne rend pas le procès inéquitable ou mine autrement l’intégrité du système de justice. Ce n’est que lorsque le préjudice ne peut être remédié en ordonnant l’ajournement du procès que la réparation, plus draconienne, d’exclusion des éléments de preuve serait convenable et juste selon l’article 24(1); par exemple, si le procès d’un accusé qui est détenu subissait, pour cette raison, un délai déraisonnable; R. c. Bjelland, précité, par. 3, 19, 26, 27; R. c. Horan, précité, par. 31.

[33]        En ce qui concerne le remède d’exclusion d’éléments de preuve divulgué tardivement, la Cour suprême, dans R. c. Bjelland, précité, par. 24, a dit :

Ainsi, un juge de première instance ne devrait écarter des éléments de preuve communiqués tardivement que dans des cas exceptionnels : a) lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication ou b) lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice.  Puisque l’exclusion d’éléments de preuve a une incidence sur l’équité du procès du point de vue de la société, dans la mesure où elle entrave la fonction de recherche de la vérité du procès, lorsque le juge du procès peut concevoir une réparation convenable — pour pallier la communication tardive — qui ne prive pas l’accusé de l’équité procédurale et lorsque l’utilisation des éléments de preuve ne porte par (sic) autrement atteinte à l’intégrité du système de justice, il ne sera ni convenable ni juste de les exclure en application du par. 24(1).

voir aussi, Giroux c. R., 2007 QCCA 1443 (CanLII), par. 43-68; Bernier c. R., 2007 QCCA 1061 (CanLII), par. 44-59; R. c. Spackman, 2012 ONCA 905 (CanLII) ; R. c. Tomlinson, [2008] O.J. No. 817 (C.S.).