Les délais ''défense'', les circonstances exceptionnelles et l'erreur d'appréciation de la durée du procès par les parties

R. v. McNeill-Crawford, 2020 ONCA 504

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[23]      Returning to the trial judge’s analysis, she next subtracted delay attributable to the defence: Jordan, at para. 60. The trial judge calculated defence delay as 80 days.[1] The appellant does not contest this finding on appeal. Deducting 80 days leaves a net delay of 19 months and 5 days. The trial judge properly acknowledged that since the net delay exceeded the 18-month ceiling, it was presumptively unreasonable and that the respondent had to establish the presence of exceptional circumstances to rebut this presumption, failing which a stay would follow: Jordan, at para. 47.

[24]      The main focus of the trial judge’s subsequent analysis and the parties’ submissions was the 3-month and 28-day period of delay between September 13, 2018 and January 9, 2019. The trial judge’s characterization of this period as an exceptional circumstance and her deduction of this period from the delay in issue brought the delay well under the Jordan presumptive ceiling.

[25]      The appellant challenges the trial judge’s characterization of this period as arising from an exceptional circumstance, namely the parties’ good faith but mistaken estimate of the time required for trial. He submits that the delay should be solely attributable to the Crown: but for the late disclosure of the DNA and toxicology reports from the CFS, the Crown’s unilateral release of the third scheduled trial day, and the Crown’s failure to properly prepare its witness, Ms. Podniewicz, the trial could have been completed within the Jordan presumptive ceiling.

[26]      I do not accept these submissions.

[27]      The Supreme Court of Canada in Jordan generally defined exceptional circumstances as those that lie outside the Crown’s control in the sense that (1) they are reasonably unforeseen or reasonably unavoidable, and (2) Crown counsel cannot reasonably remedy the delays emanating from those circumstances once they arise: at para. 69.

[28]      It is well recognized that good faith but mistaken estimates of trial time may give rise to exceptional circumstances. As the Court noted in Jordan, at para. 73: “Trials are not well-oiled machines. … [I]f the trial goes longer than reasonably expected — even where the parties made a good faith effort to establish realistic time estimates — then it is likely that the delay was unavoidable and may therefore amount to an exceptional circumstance.” See also: Jurkus, at para. 55; R. v. Antic, 2019 ONCA 160, 430 C.R.R. (2d) 46, at para 8, leave to appeal refused, [2019] S.C.C.A. No. 128.

[29]      The trial judge described how the miscalculation of the trial time estimate, by both parties, was made in good faith. She made the following findings to explain how the estimate of a two-day trial became a six-day trial and why she considered that there were exceptional circumstances:

1.   Four Crown witnesses testified as anticipated. The voluntariness voir dire that the trial judge instigated was unanticipated and took place on the first scheduled day of trial, August 28, 2018.

2.   Ms. Podniewicz testified over two days on September 12 and October 3, 2018.

3.   The expert evidence for both the Crown and defence, the remainder of the DNA evidence and the deferred cross-examination of Sergeant Henderson, the officer who seized and swabbed the methadone bottle, was heard on one day, on January 7, 2019.

4.   Almost two full days – January 8 and 9, 2019 – were devoted to the parties’ submissions. Less than one hour was used for continuity evidence related to the expert evidence.

[30]      The trial judge rejected the appellant’s contention that the delay was not caused by a good faith but mistaken trial estimate but should be attributed to the late disclosure of the expert’s reports and the Crown’s release of one trial day. She found that neither party anticipated that Ms. Podniewicz’s evidence would take two days rather than one. She concluded that these events made no difference to the mistaken trial estimate. She determined that even without considering the trial time required for the expert evidence, the original trial estimate could not have accommodated this trial.

[31]      In my view, the trial judge’s explanation for the increased trial time was open to her to make. There is no basis to interfere with it on appeal.

Que signifie ''une seule affaire / une même transaction''?

Bédard c. R., 2018 QCCA 659

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[41]        L’article 581(1) C.cr. édicte que chaque chef d’accusation doit s’appliquer à une seule affaire:

581(1) Substance de l’infraction – Chaque chef dans un acte d’accusation s’applique, en général, à une seule affaire; il doit contenir en substance une déclaration portant que l’accusé ou le défendeur a commis l’infraction qui y est mentionnée.

581(1) Substance of offence – Each count in an indictment shall in general apply to a single transaction and shall contain in substance a statement that the accused of defendant committed an indictable offence therein specified.

[42]        L’auteur Tim Quigley définit ainsi cette règle de la « transaction » unique :

Subsection 581(1) requires that each count refer to just one transaction (although the qualifier “in general” has some importance too). The concept referred to is that of “legal sufficiency”. That is, the count must allege an offence that arose out of a single transaction.

“Transaction” normally refers to a single incident or pattern of events. However, it has been given a much broader interpretation in many cases. For example, it is not uncommon in a sexual abuse cases, where the abuse consists of repeated acts over a long period of time, to charge but one offence that occurred over a span of time set out in the indictment. Much the same applies to theft charges, where it is alleged that the theft was a continuous offence.

Much of this flexibility has to do with the discretion accorded the prosecution in drafting charges. In the sexual abuse and theft examples, the Crown could choose to lay separate counts for each act. Frequently, though, it is preferable to allege a single count covering a series of acts.

[…]

In addition to a broad definition of “transaction”, the qualifier in subsection 581(1), “in general”, has been interpreted to permit a count to encompass several acts of the same type, subject to the defence’s right to apply for particulars under section 587 of for division into separate counts under section 590. A good example is again the sexual abuse situation where the abuse consists of many different acts over a long period of time.[8]

                                                                        [Renvois omis; italique dans l’original]

[43]        E.G. Ewaschuk fait quant à lui les distinctions suivantes entre la règle de la « transaction unique » et celle interdisant la duplicité (ou multiplicité) d’un chef:

There exists a fundamental difference between a count which violates the single transaction rule and a count which violates the duplicity rule since s. 581(1) statutorily prohibits a count applying in general to more than one factual transaction, whereas s. 590(1)(b) prescribes that a count is not objectionable by reason only that it is double or multifalarious (by referring to more than one legal offence). Although a count framed in the disjunctive may be duplicitous, it will by definition refer to only a single transaction (the same conduct). By contrast, a count framed in the conjunctive may not only be duplicitous but may in the odd case refer to more than a single transaction (i.e., different conduct), e.g., a count charging multiple but separate conspiracies.[9]

[44]        L’auteur Tim Quigley reprend ainsi la distinction faite par Ewaschuk:

Another area that has given rise to much confusion is the concept of duplicity. The common law rule against duplicity prevents the Crown from alleging more than one offence in a single count, even if the offences relate to the same transaction. Thus, the distinction between the single transaction rule for sufficiency and the rule against duplicity is that the former generally confines a charge to a single factual transaction, while the duplicity rule bars the charging of more than one offence in a single count, even if both offences refer to the same transaction.[10]

                                                                                                [Soulignement ajouté]

[45]        La Cour d’appel d’Ontario a récemment affirmé dans l’arrêt Rocchetta qu’un « lien de connexité suffisant » [traduction libre] doit exister entre différentes actions pour qu’elles constituent une transaction unique:

[44] A series of acts that are sufficiently connected will make up a single transaction for the purposes of s. 581(1). The sufficiency of the connection will depend on the circumstances. The requisite connection may be established by the proximity in time or place of the acts, the identity of the parties to the acts, the similarities of the conduct involved in the acts, the ongoing relationship of the parties to the acts, or other factors tending to show that each act is properly viewed as part of the larger whole: see R. v. Hulan (1969), 1969 CanLII 306 (ON CA), 2 O.R. 283 (C.A.).[11]

[46]        Tel qu’elle l’enseigne, ce lien dépend d’abord des circonstances de chaque affaire dont (1) la proximité des actions dans le temps ou l’espace (2) l’identité des parties concernées par celles-ci (3) une conduite similaire pour chacune d’elles (4) la relation continue existant entre les parties concernées (5) tout autre facteur démontrant que les actions, prises ensemble, font partie d’une seule opération.

[47]        Plusieurs cours d’appel canadiennes ont également affirmé à de nombreuses occasions qu’un chef d’accusation peut concerner plusieurs incidents malgré l’exigence de ne viser qu’« une seule affaire »[12].

[48]        Plus récemment, la Cour rappelait qu’« il est depuis longtemps acquis que cette règle n’interdit pas le regroupement d’une série d’incidents relevant d’une activité ou d’une conduite similaire, s’ils font partie d’une seule et même opération […] »[13]. Elle ajoute que le choix de poursuivre suivant un chef plutôt que deux ou plusieurs est à la discrétion du ministère public:

Bien que la poursuite eût très bien pu rédiger un chef d’accusation par événement, on ne saurait lui reprocher d’avoir regroupé les infractions sous-jacentes de même nature et relevant de la même conduite dans un seul et même chef d’accusation. Cette façon de faire n’est pas contraire aux exigences du par. 581(1) C.cr. [14]

[49]        La Cour est ici d’avis que la juge de première instance a eu raison de conclure que les documents, au dépôt desquels l’appelant s’objectait, présentaient un lien de connexité suffisant avec le reste de la preuve et se rapportaient à une seule et même transaction criminelle découlant de la même affaire.  

[50]        Elle fait siens les propos du ministère public lorsqu’il écrit :

[…] la preuve administrée démontrait une seule infraction continue. En effet, la théorie de la poursuite est à l’effet qu’une fraude avait été commise par l’accusé sur une période de temps continue et que cette fraude concernait la même victime dans le cadre d’une relation d’affaire s’étant terminée par la découverte de la fraude alléguée. L’accusé, par différents moyens frauduleux (la production de codes producteurs ou par la fabrication de faux) avait le même objectif soit de détourner la clientèle de la victime à son profit dans le but de récupérer des sommes d’argent (des commissions sur les produits d’assurance des clients).

                                                                                             [Soulignements ajoutés] 

La tenue de procès distincts pour les personnes accusées d’avoir comploté ou d’avoir commis ensemble un crime demeure l’exception et non la règle

R. c. Chow, 2005 CSC 24

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10                              Le témoignage que Shoemaker aurait apporté était pertinent.  Sans pour autant conclure en ce sens, je suis disposé à accepter — comme l’a fait la Cour d’appel — qu’il était recevable.  En l’absence d’un procès distinct, Chow a été privé de cet élément de preuve puisque Shoemaker, le coaccusé de Chow, n’était pas un témoin contraignable.  Toutefois, la pertinence et la recevabilité du témoignage d’un coaccusé ne donnent pas droit à elles seules à un procès distinct.  En effet, la tenue de procès distincts pour les personnes accusées d’avoir comploté ou d’avoir commis ensemble un crime demeure l’exception et non la règle.  En principe, elle ne sera ordonnée que s’il est établi qu’un procès conjoint causerait une injustice à l’accusé : R. c. Crawford, 1995 CanLII 138 (CSC), [1995] 1 R.C.S. 858.

Les délais générés par la présentation de requêtes par l'accusé s'apprécient globalement, selon différents critères

R. c. Rice, 2018 QCCA 198

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[65]        Sans doute, les requêtes manifestement mal fondées reposent sur la conjecture, sont fantaisistes, perturbatrices, ou obstructionnistes et dilatoires : R. c. McNeil, 2009 CSC 3 (CanLII), [2009] 1 R.C.S. 66, par. 29; R. c. Chaplin, 1995 CanLII 126 (CSC), [1995] 1 R.C.S. 727, par. 32; R. c. Jordan, 2016 CSC 27 (CanLII), [2016] 1 R.C.S. 631, par. 63; R. v. St. Amand, 2017 ONCA 913, par. 75. La présentation de requêtes inutiles ne correspond plus au rôle de l’avocat de la défense. Par conséquent, il est possible qu’une requête ne dévoile que progressivement toute son ineptie alors qu’elle paraissait initialement fondée faisant ainsi perdre un temps précieux. Le juge pourrait alors imputer ce délai à la défense.

[66]        L’examen est global, de sorte que « [l]e nombre total des demandes présentées par la défense, leur solidité, leur importance, la proximité des plafonds établis dans Jordan, le respect de toutes les exigences en matière de préavis ou de dépôt et la présentation de ces demandes dans les délais impartis constituent autant de considérations pertinentes qui peuvent être prises en compte » : R. c. Cody, 2017 CSC 31, par. 32. Tous ces facteurs sont pertinents et apportent un éclairage. Le moment de la présentation, c’est-à-dire la proximité des plafonds établis est évidemment un facteur troublant. Le juge doit évaluer et soupeser l’importance du point soulevé. Un grand nombre de requêtes qui soulèvent des questions pertinentes à la cause peut être plus légitime qu’une ou deux requêtes non pertinentes. En principe, ces dernières seront détectées et tranchées rapidement par le juge.

[67]        Dans tous les cas, il ne s’agit aucunement d’une science exacte, rappelle la Cour suprême et il revient au juge d’instance d’évaluer les différentes « causes » de délai, « une décision présentant un caractère discrétionnaire élevé » : R. c. Cody, 2017 CSC 31, par. 31, et une décision rendue en fonction de la preuve et des observations des parties.

Le principe est que les personnes accusées d'infractions qui découlent d'un même événement ou d'une même suite d'événements subissent leur procès conjointement

R. c. Crawford, 1995 CanLII 138 (CSC)

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XXX.         Il existe cependant de solides raisons de principe pour que les personnes accusées d'infractions qui découlent d'un même événement ou d'une même suite d'événements subissent leur procès conjointement.  Ces raisons valent autant sinon plus lorsque chacun des coaccusés rejette le blâme sur l'autre, situation qualifiée de «défense traîtresse».  La tenue de procès distincts en pareil cas fait courir le risque de verdicts contradictoires.  Elliott, loc. cit., résume, à la p. 17, les principes qui militent contre la tenue de procès distincts:

 

                  [traduction]  La situation pose un dilemme qui ne pourrait être évité que par la tenue de procès distincts.  Or, des procès distincts ne seront pas préconisés, car outre les frais supplémentaires et les délais qu'ils supposent, il est indéniable que toute la vérité sur un événement est beaucoup plus susceptible d'être dévoilée si chacun des prétendus participants donne sa version des faits à une même occasion.  Si ces derniers étaient poursuivis séparément, il serait manifestement très difficile d'obtenir le même résultat sans accorder l'immunité à l'un d'eux.  Partant, sauf dans les cas exceptionnels, un procès conjoint aura lieu malgré l'impasse qui en découle nécessairement.

 

XXXI.         Même si le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner la tenue de procès distincts, il doit exercer ce pouvoir en tenant compte de principes juridiques, y compris celui voulant que la tenue de procès distincts ne soit ordonnée que s'il est établi qu'un procès conjoint causerait une injustice à l'accusé.  Le seul fait qu'un coaccusé a recours à une défense «traîtresse» n'est pas suffisant en soi.  Dans l'arrêt Pelletier, précité, on a autorisé un accusé à contre‑interroger un coaccusé relativement à la déclaration qu'il avait faite à la police et dont le caractère volontaire n'avait pas été établi.  En appel de sa déclaration de culpabilité, il a soutenu que, s'il avait été poursuivi séparément, le contre‑interrogatoire n'aurait pas été autorisé.  Il a donc fait valoir que la tenue de procès distincts aurait dû être ordonnée.  En rejetant ce moyen, le juge Hinkson dit ce qui suit au nom de la cour, à la p. 539:

 

                  [traduction]  Il faut se rappeler, à cet égard, que le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de faire droit ou non à une demande de procès distincts.  La règle générale en la matière veut que les personnes qui ont pris part à une entreprise commune soient jugées conjointement, sauf si l'on peut démontrer qu'un procès conjoint causerait une injustice à l'une d'elles:  R. c. Black and six others, 1970 CanLII 1022 (BC CA), [1970] 4 C.C.C. 251, aux pp. 267 et 268, 10 C.R.N.S. 17, aux pp. 35 et 36, 72 W.W.R. 407.  En l'espèce, le juge du procès n'était pas convaincu qu'il était opportun d'ordonner la tenue de procès distincts.  Je ne conclus pas qu'il a commis une erreur dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire.

La suggestion de l’avocat en contre-interrogatoire ne fait partie de la preuve que si elle est adoptée par le témoin et l’admission d’une possibilité n’est pas une preuve

Lehoux c. R., 2023 QCCA 789

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[55]      La réponse du juge est non seulement confuse, mais elle est clairement erronée. L’admission par un témoin de l’existence d’une possibilité, sans autre preuve pour l’enraciner, ne constitue pas un élément de preuve. Confuse, car le juge fait une distinction entre la preuve d’un fait et la preuve d’une possibilité, la dernière étant une preuve « plus vague », mais, doit-on comprendre, néanmoins une preuve plus vague à considérer.

[56]      Selon un principe de base du droit de la preuve, la règle de la pertinence, un élément de preuve est pertinent « lorsque, selon la logique et l’expérience humaine, elle tend jusqu’à un certain point à rendre la proposition qu’elle appuie plus vraisemblable qu’elle ne le paraîtrait sans elle »[19]. Or, appliquant cette définition, tout témoin qui affirme, sans plus, qu’une chose est possible ne rend pas la preuve d’un fait plus vraisemblable à moins qu’il n’existe d’autres éléments de preuve sur lesquels se fonder.

[57]      Mais il y a plus.

[58]      L’arrêt Simpson[20] de la Cour suprême apporte une réponse complète à la problématique soulevée dans le présent dossier. Le juge Moldaver y précise que l’admission d’une possibilité dans une réponse en contre-interrogatoire n’établit pas qu’un événement est bel et bien survenu :

[36]            Durant le contre‑interrogatoire, à au moins deux occasions, la juge du procès est intervenue et a demandé à Jean‑Marc Arcand s’il était « possible » que son père ait conclu un accord verbal avec les intimés relativement à l’espace commercial. La juge du procès a en outre demandé s’il était « possible » que Marius Arcand ait donné les clés des locaux en question aux intimés durant l’été 2010. Jean‑Marc Arcand a reconnu qu’il était possible qu’un accord ait été conclu par son père et que les clés aient été remises aux intimés. Cependant, à aucun moment durant son témoignage, n’a‑t‑il admis que ces événements étaient bel et bien survenus. Il était tout simplement incapable de nier les suggestions qui lui étaient faites, puisqu’il n’était pas au courant des interactions entre son père et les intimés, M. Simpson et M^me Farrell.

[37]       La juge du procès s’est fondée sur les réponses de Jean‑Marc Arcand pour conclure à l’existence d’une preuve d’apparence de droit. Soit dit en tout respect, ce faisant, elle a commis une erreur. Comme le ministère public l’a fait remarquer à bon droit, une affirmation faite à un témoin durant son contre‑interrogatoire ne constitue pas une preuve de celle‑ci, à moins que le témoin ne la tienne pour véridique : voir R. c. Skedden, 2013 ONCA 49, par. 12; R. c. Zebedee (2006), 2006 CanLII 22099 (ON CA), 81 O.R. (3d) 583 (C.A.), par. 114; R. c. M.B.M., 2002 MBCA 154, 170 Man. R. (2d) 131, par. 25‑27. Cette règle s’applique même lorsque l’affirmation a été suggérée par le juge du procès.

[38]      L’incapacité de Jean‑Marc Arcand de nier les suggestions qui lui étaient faites ne nous éclaire en rien quant à la véracité ou non de ces suggestions. Prises isolément, ses réponses se limitent à faire savoir qu’il ne connaissait pas personnellement les interactions précises, le cas échéant, que pouvait avoir eues son père avec les intimés. La juge du procès n’était donc pas autorisée à se fonder sur ces réponses comme preuve de quelque chose de plus — par exemple, du fait que les intimés pourraient avoir conclu un accord avec Marius Arcand. Ainsi, le témoignage de son fils Jean‑Marc ne peut être utilisé pour évaluer si la défense d’apparence de droit alléguée franchit le seuil de la vraisemblance. Soit dit en tout respect, la juge du procès a commis une erreur de droit en concluant autrement[21].

[Les soulignements sont ajoutés]

[59]      De ces passages ressortent les principes suivants : 1) la suggestion de l’avocat en contre-interrogatoire ne fait partie de la preuve que si elle est adoptée par le témoin[22] et 2) l’admission d’une possibilité n’est pas une preuve.

[60]      Généralement, la réponse d’un témoin qui admet une possibilité qui lui est proposée en contre-interrogatoire se distingue de celle qui adopte le fait proposé[23]. Dans le contexte de la présente affaire, c’est la réponse que devait donner le juge du procès en précisant qu’une possibilité ne tient pas lieu de preuve.

[61]      De plus, la réponse du juge ne traite pas de la possibilité où la réponse d’un témoin à la question posée était « je ne sais pas » ou « je ne m’en souviens pas », ce qui s’avérait très important en l’espèce.

[62]      Finalement, j’estime que le juge a refusé à tort de redonner ses directives initiales. Voici comment il s’exprime :

Parce que c’est pas parce qu’on répète pas une directive que les, les jurys l’ont oubliée là. Je l’ai dit dans mes directives préliminaires. Je l’ai dit dans mes directives finales. Et je pense que j’ai même insisté là-dessus. Alors, je pense que il faut pas y aller pièce par pièce, mais regarder ça dans l’ensemble des directives que j’ai données. Je pense que le jury aussi va faire ça à l’effet que il y avait une question précise. On a répondu à la question précise, mais ils savent pertinemment que les directives en général je les ai données dans leur LOG. Alors, vous avez vu d’ailleurs pendant que les gens prenaient des notes là. Alors je pense qu’il faut, qu’il faut leur faire confiance.

[63]      Or, pour donner une réponse complète, le juge devait aussi réitérer la directive qu’il avait déjà donnée concernant les questions posées par les avocats et les réponses fournies par le témoin.

[64]      Le refus du juge de répéter ses directives antérieures au jury s’explique difficilement. Manifestement, cela contredit le principe énoncé il y a presque 30 ans par la Cour suprême dans l’arrêt S.(W.D.) selon lequel : «[m]ême si l'exposé original traitait de la question, il faut le répéter pour l'essentiel même que cela semble constituer une redite »[24].

[65]      Dans son ouvrage consacré aux directives au jury, le juge Watt défend la même approche :

There is no precise formula for a trial judge to follow in composing a response to a question from the jury. The answer must be correct and comprehensive. Even it the issue raised by the question was covered in the main charge, it need be repeated, in its essentials, however repetitious this seems to be[25].