La véritable question est de savoir si ces motifs sont objectivement vérifiables et subjectivement probants pour que l’agent de la paix ait les motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool chez les personnes interpellées

Khosla c. R., 2016 QCCS 3748 (CanLII)

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[26]        L’appelant, tout comme en première instance, plaide que les motifs pour ordonner qu’il fournisse l’échantillon d’haleine aux fins d’analyse à l’aide d’un appareil de détection approuvé étaient insuffisants. Il ajoute même qu’il s’agit tout au plus des soupçons généraux tributaires de l’heure où il a été interpellé. Il va plus loin en ajoutant :

[64] Conclure autrement dans le présent dossier reviendrait à permettre aux policiers d’ordonner à tout conducteur ou à tout individu potentiellement en situation de garde et contrôle de son véhicule qui dénote des symptômes de fatigue tout à fait normaux aux petites heures du matin d’être détenu de façon prolongée sur le bord de la route et d’être contraint de s’auto-incriminer en fournissant un échantillon d’haleine dans un appareil de détection approuvé.

Reprenant ainsi ce qu’il avait affirmé en première instance :

« Il n’y a aucun juge au Canada – je vous le dis de même parce que j’en ai lu beaucoup et je suis convaincu qu’il n’y a aucun juge au Canada qui a déjà, dans le fond, accepté que ce genre de symptômes là, aussi minimes que ce soit, soient entérinés et qu’on passe à autre chose ou qu’il n’y a pas de violation – c’est clair qu’il y a une violation de la Charte selon moi. »

[27]        Les motifs qui ont amené la policière Dicaire à ordonner que l’appelant fournisse l’échantillon d’haleine à l’aide de l’appareil autorisé sont résumés dans son témoignage du 11 février 2014 à la page 12, lorsqu’elle témoigne :

R.            Non, c’est ça. On essayait de lui poser des questions puis il essayait de ne pas vraiment répondre à nos questions. Et on n’a pas perçu d’odeur d’alcool, sauf qu’il y a des sortes d’alcool qu’on ne ressent pas comme la vodka. Alors, avec le fait que l’élocution était lente, son regard, il avait les yeux rouges puis que les paupières étaient lourdes, on s’entend que ça fait quand même douze (12) ans que je suis policière, donc, c’est des éléments pour moi qui peuvent faire croire que la personne est en état ….. qu’il a consommé de l’alcool. Alors, on a dit bien, vu qui… on n’est pas…. t’sais, on n’a pas tous les motifs, on va lui faire passer de l’ADA.

[28]        Le Tribunal convient qu’il ne s’agit pas là de motifs pour conclure à une intoxication extrême. Mais telle n’est pas la question à laquelle il faut répondre. La véritable question est de savoir si ces motifs sont objectivement vérifiables et subjectivement probants pour que l’agent de la paix ait les motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool chez les personnes interpellées.

[29]        Ce premier moyen de détection a été reconnu par la Cour suprême dans R. c. Bernshaw , lorsque le juge Cory mentionne :

                        Pour remédier à ce problème, le législateur a adopté un régime législatif en deux étapes, respectivement les par. 254(2) et (3) du Code criminel, comme moyen de vérifier si les facultés des conducteurs sont affaiblies. En termes fort simplifiés, on peut dire que la première étape offre un moyen de découvrir les conducteurs dont les facultés sont affaiblies. C'est un examen préliminaire visant à déterminer si un conducteur peut constituer un danger pour le public à cause de l'alcool qu'il a consommé. À la seconde étape, il s'agit de déterminer précisément l'alcoolémie du conducteur. C'est seulement à cette seconde étape que l'on examinera si l'alcoolémie est supérieure à la limite établie, auquel cas la personne a commis une infraction criminelle.

21 Les appareils de détection ALERT sont simplement des instruments approuvés par le législateur qui sont utilisés au cours de la première étape. Ces appareils offrent un moyen de détection rapide. Les conducteurs qui le subissent sont ensuite classés en deux groupes: ceux qui ont de l'alcool dans leur organisme et ceux qui n'en ont pas ou qui en ont peu. Dans ce régime législatif, le législateur a reconnu la nécessité d'établir un équilibre entre les préoccupations opposées que sont la précision du test et l'absence d'inconvénient  pour l'ensemble du grand public visé. Le test ALERT utilisé comme instrument d'enquête cause manifestement beaucoup moins d'inconvénients à un conducteur que l'alcootest. Le conducteur qui échoue au test ALERT n'encourt pas de responsabilité criminelle mais peut se voir contraint de subir le test plus exact prévu au par. 254(3) du Code criminel.

22 C'est l'alcootest qui permet d'établir la responsabilité criminelle. Comme on pouvait s'y attendre, des procédures détaillées, exposées à l'art. 258, régissent l'administration de ce test. Cette disposition prévoit que les échantillons d'haleine  doivent être prélevés dès qu'il est matériellement possible de le faire après la perpétration de l'infraction. Le premier échantillon doit être prélevé dans les deux heures de la perpétration de l'infraction. Un intervalle d'au moins 15 minutes doit s'écouler avant le deuxième test et chacun des autres par la suite. Cette procédure permettra à la police de suivre et d'observer l'accusé et de s'assurer de l'exactitude du résultat.

[30]        D’autre part, dans R. c. Mackenzie on indique la façon dont doivent être analysés, par le juge d’instance, les motifs sur lesquels se fonde l’agent de la paix pour se former des soupçons raisonnables :

Les soupçons raisonnables doivent être examinés à la lumière de l'ensemble des circonstances. Les caractéristiques qui s'appliquent globalement aux personnes innocentes et les comportements susceptibles d'éveiller les soupçons sous un angle ou sous l'autre -  par exemple, le fait que le suspect ait regardé ou non le policier - ne permettent pas de conclure, à eux seuls, à l'existence de soupçons raisonnables, même s'ils peuvent revêtir une certaine valeur lorsqu'ils s'inscrivent dans un ensemble de facteurs.

[72]      Il n'y a pas lieu d'écarter les facteurs disculpatoires, communs, neutres ou équivoques lors de l'examen de l'ensemble. Néanmoins, on ne saurait dire qu'il n'est pas satisfait au critère des soupçons raisonnables si les facteurs y donnant naissance peuvent admettre une explication innocente. C'est une question de possibilités, non pas de probabilités. Les faits indiquent-ils objectivement la possibilité d'un comportement criminel compte tenu de l'ensemble des circonstances? Dans l'affirmative, il est satisfait à l'élément objectif du critère. Dans la négative, l'analyse prend fin.

[73]      L'examen de la question de savoir si un ensemble particulier de faits donne lieu à des soupçons raisonnables ne saurait se muer en un exercice scientifique ou métaphysique. Le bon sens, la flexibilité et l'expérience pratique quotidienne sont les mots d'ordre qui doivent guider cette analyse qui s'effectue du point de vue d'une personne raisonnable munie des connaissances, de la formation et de l'expérience de l'enquêteur.

[74]      Incidemment, il existe plusieurs façons de décrire une même notion. Les soupçons raisonnables signifient des « motifs raisonnables de soupçonner » par opposition aux « motifs raisonnables de croire » (Kang-Brown, par. 21 et 25, le juge Binnie, et par. 164, la juge Deschamps). Dans le contexte des soupçons raisonnables, par « motifs raisonnables » on entend des motifs raisonnables de croire qu'une personne pourrait être impliquée dans une infraction donnée, et non qu'elle l'est. Comme le fait observer la juge Karakatsanis dans Chehil, en définitive, même si les deux notions doivent se fonder sur des faits objectifs qui résistent à un examen indépendant, « les premiers constituent une norme moins rigoureuse, puisqu'ils évoquent la possibilité - plutôt que la probabilité -  raisonnable d’un crime.  

C'est l'ensemble des symptômes qui pourra constituer les soupçons raisonnables sous par. 254(2)

R. c. Robichaud, 2015 QCCS 4370 (CanLII)

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[29]        On pourrait discuter longuement si exiger un test de dépistage d’une personne qu’on soupçonne raisonnablement d’avoir de l’alcool dans son organisme constitue une conduite plus attentatoire de l’État que le fait de lui demander de souffler au visage d’un policier.

[30]        Le Tribunal estime que ces deux méthodes sont acceptables lorsqu’un agent de la paix a des soupçons raisonnables de croire qu’une personne interceptée a de l’alcool dans son organisme.

[31]        Tant la Cour d’appel du Québec que la Cour suprême ne semblent pas partager l’opinion du premier juge :

Quant aux effets de l’atteinte sur les droits de l’appelant, ceux-ci sont sans signification réelle dans la mesure où le test A.D.A. ne constitue pas une preuve permettant d’établir la culpabilité de l’appelant pour les infractions mentionnées au paragraphe a) et b) de l’article 253 (1) C. cr.

La procédure d’enquête en deux étapes prévue au par. 254(2) et (3) et le test ALERT lui-même se veulent à la fois utiles pour le policier et sans inconvénient pour les conducteurs.

[32]        La question fondamentale à laquelle le Tribunal doit répondre est la suivante : les policiers ont-ils sommé l’intimé de se soumettre à un test de dépistage alors qu’ils s’appuyaient sur un ensemble de faits objectivement discernables, pour reprendre les termes exacts de la Cour suprême.

[33]        Alors que la poursuite doit prouver hors de tout doute raisonnable que la personne à qui la demande est formulée a conduit ou eu la garde du véhicule, l’ordre donné, en vertu de l’art. 254 (2) C. cr., ne requiert pas de l’agent que ses soupçons portent sur d’autres éléments que celui de la présence d’alcool dans l’organisme.

[34]        Pour qu’existent des soupçons raisonnables, il faut une constellation de faits, objectivement identifiables, amenant une personne à soupçonner l’existence d’un fait. C’est l’opinion du juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Simpson qui établit qu’il faut :

[…] un ensemble de faits objectivement discernables donnant à l’agent qui exerce la détention un motif raisonnable de soupçonner que la personne détenue est criminellement impliquée dans l’activité faisant l’objet de l’enquête.

[35]        En 1997, dans l’affaire R. c. Pearce, la Cour d’appel de Terre-Neuve écrit à ce sujet :

The standard for articulable cause is clearly not as high as that of reasonable and probable grounds to believe an offence has been committed. It must, however, be more than a subjective hunch.

                                                                                                  [Soulignement ajouté]

[36]        L'absence d'une odeur d'alcool ne sera donc pas forcément déterminante. En effet, c'est l'ensemble des symptômes qui pourra constituer les soupçons raisonnables.

[37]        Bien que les soupçons auxquels réfère le paragraphe 254 (2) du Code criminel ont trait à la présence d’alcool dans l’organisme de la personne qui conduit, et non pas à la commission d’une infraction prévue à l’article 253, même en l’absence d’une odeur d’alcool, l’effet combiné de symptômes de conduite avec les capacités affaiblies peut constituer des soupçons raisonnables permettant de sommer une personne détenue de se soumettre à un appareil de détection approuvé ou à des tests de coordination physique.

[38]        Le juge Cory, dans Bernshaw précité écrit:

« […] En termes fort simplifiés, on peut dire que la première étape offre un moyen de découvrir les conducteurs dont les facultés sont affaiblies. C'est un examen préliminaire visant à déterminer si un conducteur peut constituer un danger pour le public à cause de l'alcool qu'il a consommé […]»

[39]        Le juge Isabelle de la Cour supérieure écrit dans R. c. Lemieux :

[55]      Il est donc bien reconnu par la jurisprudence que c'est l'ensemble de la preuve des faits objectivement identifiables qui doit être considéré par le juge de première instance pour conclure que l'agente de la paix avait des raisons de soupçonner la présence d'alcool dans l'organisme de la personne qui conduisait un véhicule à moteur.  De plus, ces faits doivent avoir une corrélation avec la consommation d'alcool.

                                                                                                  [Soulignement ajouté] 

[40]        Le standard de soupçons raisonnables est bien distingué par la Cour suprême dans l’arrêt Chehil précité :

Ainsi, bien que les motifs raisonnables de soupçonner, d’une part, et les motifs raisonnables et probables de croire, d’autre part, soient semblables en ce sens qu’ils doivent, dans les deux cas, être fondés sur des faits objectifs, les premiers constituent une norme moins rigoureuse, puisqu’ils évoquent la possibilité — plutôt que la probabilité — raisonnable d’un crime […].

Les soupçons raisonnables étant une affaire de possibilité, plutôt que de probabilité, il s’ensuit nécessairement que les policiers soupçonneront raisonnablement, dans certains cas, des personnes innocentes d’être des criminels. […]

Les soupçons raisonnables doivent être évalués à la lumière de toutes les circonstances.  L’appréciation doit prendre en compte l’ensemble des faits objectivement discernables qui donneraient à l’enquêteur un motif raisonnable de soupçonner une personne d’être impliquée dans le type d’activité criminelle sur lequel porte l’enquête.  L’appréciation doit s’appuyer sur des faits, être souple et relever du bon sens et de l’expérience pratique quotidienne (voir R. c. Bramley, 2009 SKCA 49 (CanLII), 324 Sask. R. 286, par. 60).  Les soupçons raisonnables du policier ne sauraient être évalués isolément (voir Monney, par. 50.)

Un ensemble de facteurs ne suffira pas à justifier des soupçons raisonnables lorsqu’ils équivalent simplement à des soupçons « généraux », puisque la fouille [traduction] « viserait un tel nombre de personnes censément innocentes qu’elle se rapprocherait d’une mesure subjective administrée aléatoirement » (United States c. Gooding, 695 F.2d 78 (4th Cir. 1982), p. 83).

                                                                                                  [Soulignement ajouté]

[41]        Le Tribunal réfère au paragraphe 16 du présent jugement et il lui apparaît clair que la constellation de faits évoquée par le témoin va beaucoup plus loin qu’une simple intuition ou un simple pressentiment, en anglais, « hunch », comme le mentionne le juge Doherthy dans l’arrêt Simpson précité.

[42]        Rappelons que dans Bernshaw, la Cour suprême affirme que l’article 254 (2) du C. cr. permet à un policier de faire subir un test de dépistage « lorsqu’il a simplement des raisons de soupçonner la présence d’alcool ».

New Approaches to Criminal Trials / The Report of the Chief Justice’s Advisory Committee on Criminal Trials in the Superior Court of Justice

New Approaches to Criminal Trials

The Report of the Chief Justice’s Advisory Committee on Criminal Trials in the Superior Court of Justice

May, 2006

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Dear Chief Justice Smith,

The undersigned members of the Chief Justice’s Advisory Committee on Criminal Trials are pleased to present our report for your consideration.

Mr. Justice David Watt
Co-Chair

Mr. Justice Douglas Rutherford

Mr. Justice Stephen Glithero

Murray Segal
Deputy Attorney General

John Pearson
Regional Director of Crown Attorneys
Central South Region

Mr. Justice Bruce Durno
Co-Chair

Madam Justice Gladys Pardu

Mr. Justice Edwin Minden

Croft Michaelson
Senior General Counsel Department of Justice
Ralph Steinberg
Past President
Criminal Lawyers’ Association

Tiré de:  

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http://www.ontariocourts.ca/scj/news/publications/ctr/

Les éléments essentiels de l'infraction de possession aux fins de trafic

R. v. Saikaley, 2013 ONSC 1854 (CanLII)

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[179]      Halsbury’s Law of Canada – Controlled Substances and Drugs, HDS-5, sets out the essential components for the charge of possession for the purpose of trafficking:

Possession for the purpose of trafficking:  To convict an accused of possession for the purpose of trafficking, the Crown must prove beyond a reasonable doubt the following essential elements:

                                 1.         That the accused was in possession of a substance;

                                 2.         That the substance was the one named in the charge or another narcotic;

                                 3.         That the accused knew that the substance was the one named in the charge or another narcotic; and

                                 4.         That the accused had possession of the substance for the purpose of trafficking.

With regard to the requirement that the accused know that the substance was a narcotic, the Crown may prove this essential element by establishing actual knowledge or wilful blindness (R. v. Giammarco, [2011] O.J. No. 5162, 2011 ONSC 6649 (Ont. S.C.J.) (CanLII)).  The Crown is not required to establish that the accused knew that he or she possessed the specific drug described in the indictment as long as the accused knew the drug was a narcotic… (R. v. Giammarco,  [2011] O.J. No. 5162,  2011 ONSC 6649 (Ont. S.C.J.); R. v. Rai,  2011 BCCA 341 (CanLII), [2011] B.C.J. No. 1530.  309 B.C.A.C. 103 (B.C.C.A.), leave to appeal refused  [2011] S.C.C.A. No. 452 (S.C.C.); R. v. Williams,  2009 ONCA 342 (CanLII), [2009] O.J. No. 1692,  95 O.R. (3d) 660,  244 C.C.C. (3d) 138 (Ont. C.A.)).

…

Proof of purpose to traffic:  The Crown may adduce expert opinion evidence, generally from a police officer, of circumstances present that the officer states are indicia of trafficking (R. v. Ballony-Reeder, 2001 BCCA 293 (CanLII), [2001] B.C.J. No. 756,  153 C.C.C. (3d) 511 (B.C.C.A.); R. v. Bryan,  2003 CanLII 24337 (ON CA), [2003] O.J. No. 1960,  175 C.C.C. (3d) 285 (Ont. C.A.)).  As well, circumstantial evidence may be led to prove the intent to traffic, such as the value and quantity of the drug seized, as well as the anticipated time necessary for consumption (R. v. McIntosh,  [2003] O.J. No. 1267,  [2003] O.T.C. 246 (Ont. S.C.J.)); the finding of any paraphernalia such as scales, baggies and “debt” lists indicative of sale as opposed to personal use; observations of actual drug transactions (R. v. Do,  2003 CanLII 24750 (ON CA), [2003] O.J. No. 1720,  171 O.A.C. 92 (Ont. C.A.)); association with drug addicts who arguably are potential buyers (R. v. Douglas,  [1977] O.J. No. 388,  33 C.C.C. (2d) 395 (Ont. C.A.)); and telephone calls involving attempts to purchase drugs from the accused (R. v. Lear,  [2012] N.J. No. 151,  323 Nfld. & P.E.I.R. 318 (Nfld. Prov. Ct.)).

Included offence:  The offence of trafficking does not include the offence of possession (R. v. Shewfelt, [1972] B.C.J. No. 664, 6 C.C.C. (2d) 304 (B.C.C.A.); R. v. Drysdelle,  [1978] N.B.J. No 118, 41 C.C.C. (2d) 238 (N.B.C.A.); R. v. Whynott, [1978] N.J. No. 27,  16 Nfld. & P.E.I.R. 14 (Nfld. C.A.)).  Attempted possession for the purposes of trafficking is an offence known to law (R. v. Chan, 2003 CanLII 52165 (ON CA), [2003] O.J. No. 3233, 178 C.C.C. (3d) 269 (Ont. C.A.)).

Toute requête alléguant une violation constitutionnelle doit être faite par écrit

R. c. Houle, 2003 CanLII 14377 (QC CA)

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[86]           Il y a lieu de constater d'entrée de jeu, que les art. 38 et 39 des Règles de pratique de la Cour du Québec exigent que toute requête soit faite par écrit  et qu'à moins qu'il en soit décidé autrement par le juge, elle soit signifiée à la partie adverse.

[87]           Deuxièmement, il faut bien réaliser que c'est la défense qui entendait faire exclure de la preuve et soulever des questions de procédure. Je constate également que la stratégie de la défense n'était pas de soulever un doute raisonnable sur la commission du crime, mais plutôt d'obtenir un acquittement en faisant exclure de la preuve.   Je comprends, et il est normal, que le juge ait voulu se préparer pour l'audition de façon à ce que le procès ne s'éternise pas davantage.

La requête d'un accusé pour exclure une preuve obtenue en violation de la Charte doit, généralement, être présentée au moment où cette preuve est offerte, ou même avant qu'elle ne le soit

R. c. Tsiris, 2000 CanLII 8938 (QC CA)

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[10]           CONSIDÉRANT au surplus que la requête d'un accusé pour exclure une preuve obtenue en violation de la Charte canadienne des droits et libertés (article 24(2)) doit, généralement, être présentée au moment où cette preuve est offerte, ou même avant qu'elle ne le soit, et non pas après que le ministère public ait déclaré sa preuve close (R. c. Kutynec, 70 C.C.C. (3d) 289, le J. Finlayson, pages 294-295 (C.A. Ontario); R. c. Dwernychuk, 1992 ABCA 316 (CanLII), 77 C.C.C. (3d) 385 (C.A. Alberta); R. c. Vukelich, 1996 CanLII 1005 (BC CA), 108 C.C.C. (3d) 193 (C.A. Colombie-Britannique); R. c. Yorke, 1992 CanLII 2521 (NS CA), 77 C.C.C. (3d) 529 (C.A. Nouvelle-Écosse), confirmé par la Cour suprême le 15 octobre 1993 CanLII 83 (CSC), 1993, 84 C.C.C. (3d) 286; R. c. Timm, 1998 CanLII 12523 (QC CA), [1998] A.Q. no 3168, le juge Fish, par. [89]-[91]; en l'espèce, l'argument de l'appelant n'a même pas été soulevé au procès, mais simplement au stade, tardif, de l'appel en Cour supérieure;

Il revient à l’accusé d’annoncer et de faire valoir ses moyens constitutionnels

R. c. Godbout, 2001 CanLII 10732 (QC CA)

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[45]           Les auteurs Lise Côté et Louise Viau écrivent de la même façon, en regard du recours en exclusion d’une preuve :

Initialement, le fardeau de persuader le juge de la violation d’un droit garanti par la Charte revient au requérant.  Le fardeau qui incombe à l’accusé est de satisfaire le juge par prépondérance de probabilités de la violation d’un droit garanti par la Charte.  Après avoir établi la violation, l’accusé pourra demander l’exclusion de cette preuve s’il est établi que son utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice conformément à l’article 24 (2) de la Charte.

[46]           Il est vrai que les tribunaux ont créé des présomptions faisant en sorte que dans certains cas, la charge de persuation passe de l’accusé à la poursuite.  Il en est ainsi lorsqu’une perquisition est faite sans mandat.

[47]           Mais comme notre Cour le rappelait récemment dans une affaire Demetris Tsiris c. R., il revient néanmoins à l’accusé d’annoncer et de faire valoir ses moyens constitutionnels :

(…)  la requête d’un accusé pour exclure une preuve obtenue en violation de la Charte canadienne des droits et libertés (article 24(2)) doit, généralement, être présentée au moment où cette preuve est offerte, ou même avant qu’elle ne le soit, et non pas après que le ministère public ait déclaré sa preuve close (R. c. Kutynec, 70 C.C.C. (3d) 289, le J. Finlayson, pages 294-295 (C.A. Ontario); R. c. Dwernychuk, 1992 ABCA 316 (CanLII), 77 C.C.C. (3d) 385 (C.A. Alberta); R. c. Vukelich, 1996 CanLII 1005 (BC CA), 108 C.C.C. (3d) 193 (C.A. Colombie-Britannique); R. c. Yorke, 1992 CanLII 2521 (NS CA), 77 C.C.C. (3d) 529 (C.A. Nouvelle-Écosse), confirmé par la Cour suprême le 15 octobre 1993 CanLII 83 (CSC), 1993, 84 C.C.C. (3d) 286; R. c. Timm, 1998 CanLII 12523 (QC CA), [1998] A.Q. no 3168, le juge Fish, par. [89]-[91]; (…)

[48]           Le juge Fish écrivait également dans une affaire R. c. Timm, sur la nécessité que soit faite en temps utile toute objection à l’admissibilité d’une preuve :

[para 89]  Most if not all of that evidence was led by the Crown without any objection by the defence on Charter grounds.  Before the Crown closed its case, however, the defence moved for exclusion of the impugned evidence under s. 24(2) of the Charter.

[para 90]  In order to ensure an orderly trial that is fair not only to both sides, but to the presiding judge and to the jury as well, objections to the admissibility of evidence should be made either before – or as soon as – the challenged evidence is proferred.

[para 91]  Trial judges are nonetheless entitled, in the interests of justice, to permit counsel to challenge evidence that has already been received

[49]           Ainsi, notre Cour n’intervient pas, de façon générale, lorsqu’un moyen constitutionnel n’a pas été plaidé en première instance :

Je spécifie que c’est maintenant que l’appelant reproche cette façon de faire à l’intimée, car il ne s’en est pas plaint au procès lors de la formation du jury.  Ceci me paraît déterminant pour une cour d’appel lorsqu’elle entend le grief d’un inculpé qui se plaint de la violation d’un droit constitutionnel (art. 11 d) de la charte) alors qu’il n’a pas revendiqué ce droit en première instance, par exemple en s’objectant à la façon de procéder de l’intimée.  (…)

Les tribunaux d’appel se sont montrés très réticents à statuer sur la portée de la violation d’un droit garanti par la Charte canadienne des droits et libertés qui n’a pas été plaidée en première instance.

[50]           Plus particulièrement en matière de fouille et de perquisition, la juge L’Heureux-Dubé écrivait déjà en 1986, alors qu’elle était encore à notre Cour :

En l’absence d’objection en temps utile à leur admission en preuve, le dossier ne permet pas d’établir les circonstances de la perquisition et saisie, la bonne ou mauvaise foi qui y ont présidé, non plus que tous autres éléments de la preuve qui auraient pu donner lieu à une détermination aux termes de l’article 24(1) et à l’exclusion de certains documents s’ils rencontraient le test de l’article 24(2) de la Charte, disposition non rétroactive (La Reine c. Hynds, (1982) 1982 CanLII 1307 (AB QB), 1 C.R.R. 378).

Le juge du procès n’a pas été saisi de cette question non plus que le juge de la Cour supérieure devant lequel ce moyen, aussitôt invoqué, semble avoir été abandonné.  Conformément à la règle générale applicable à l’époque, le juge du procès avait discrétion pour admettre les documents en preuve (R. c. Robotham (N^o 2), 2 nov. 1984, Ont. S.C.).

[51]           Ainsi, le fardeau du procureur de l’accusé est lourd, comme le rappelle la Cour d’appel d’Ontario dans R. v. Ryan :

It was the obligation of trial counsel for the appellant to raise and develop these Charter issues at trial.  The appellant bore the burden of persuading the trial judge that his constitutional rights or freedoms had been infringed or denied.  He also bore the initial burden of presenting evidence:  see Collins v. The Queen (1987), 1987 CanLII 84 (CSC), 33 C.C.C. (3d) 1 (S.C.C.) at pp. 13-14.  However, counsel at trial made no effort to discharge that burden with respect to what are now said to be ss. 10(a) and (b) violations and did not place the court on notice that he intended to argue these issues.  Where there is no assertion of a Charter violation, the court is entitled to proceed on the basis that one did not occur:  see Collins, supra at p. 14.

Counsel on appeal is not entitled to argue these additional Charter issues on an incomplete record.  We can only speculate as to what the evidence might have been if these issues had been explored factually at trial by both the Crown and the appellant.  It is not appropriate to rise them after the Crown has closed its case and the appellant has been convicted.

[Je souligne]

[52]           En l’espèce, c’est précisément cela qui se produit.  L’appelant n’a pas soulevé en première instance le caractère illégal de la fouille et de la perquisition effectuées à sa résidence, non plus que l’illégalité de son arrestation en regard de la Charte.  Il n’a pas initié de requête, n’a pas étayé son point de vue et a même consenti à ce que la preuve matérielle recueillie à l’occasion de la fouille et de la perquisition soit déposée pour valoir comme preuve.

[53]           Le procureur de l’appelant a fait des choix.  Il ne pouvait méconnaître les règles de droit fondamental applicables.  Il a établi sa stratégie en se fondant sur des motifs et des considérations qui nous sont étrangers.  Je me suis certes interrogé sur la légalité de la fouille et de la perquisition soulevée in limine litis, devant notre Cour.  Mais vu le fardeau qui était celui de l’appelant, vu les choix qu’il a faits et les lacunes majeures qui en résultent dans la preuve, j’estime que notre Cour ne doit pas examiner ce nouveau moyen qui n’a pas été débattu et plaidé en temps utile.