L'obligation de la poursuite d’organiser la preuve et de la divulguer en temps opportun

Baazov c. Autorité des marchés financiers, 2018 QCCQ 4449 (CanLII)

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[116]      Lorsque le ministère public entame une poursuite complexe, il a l’obligation d’élaborer un plan concret afin de réduire au minimum les délais occasionnés par cette complexité. Dans R. c. Bordo, 2016 QCCS 477 (CanLII), le juge Cournoyer a expliqué que ce plan concret doit inclure une divulgation de la preuve qui est accessible, facilement consultable et inventoriée de façon appropriée lorsque le volume de la preuve l’exige :

As noted by the Court of Appeal in R. v. Auclair, "the prosecution must ensure that it is prepared to proceed within a reasonable time and that it has a plan. The expectation is "a well thought-out plan" in order "to bring proceedings to completion." The case management judge must ensure that trials are "held under acceptable conditions.   But it must be remembered that "courts cannot base their management decision on a lack of planning" by the prosecution. (par. 195)

In short, as the Supreme Court stated in its judgment upholding the decision of the Court of Appeal, the prosecution must have "a realistic plan for taking […] charges to trial and conducting the trial within a reasonable time." (par. 197)

There is also a consensus that no manageable trial may be held unless a number of conditions are present. Timely disclosure has to be provided. Disclosure should be accessible, searchable and appropriately inventoried where the volume of disclosure warrants it. (par. 198) (Notes de bas page omises).  (Souligné ajouté)                                                                                              

[117]     Dans Jordan, lorsque la Cour discute du changement de mentalité imposé par le nouveau cadre d’analyse et de la nécessité de coordonner les efforts de tous les intervenants, elle explicite ainsi ses attentes envers le ministère public :

Pour l’avocat du ministère public, cela signifie qu’il devra prendre des décisions raisonnables et responsables lorsqu’il s’agira de déterminer qui — et pour quelle infraction — poursuivre, de s’acquitter de ses obligations de communication de la preuve rapidement en collaboration avec la police, d’établir des plans pour les poursuites complexes et d’utiliser de façon efficace le temps du tribunal.(Souligné ajouté)

[118]     L’obligation de la poursuite de divulguer la preuve ne peut constituer un événement imprévisible ou inattendu.  Dans R. v. Keyes, 2017 ONCJ 5 (CanLII), au paragraphe 38, le juge Melvyn Green a rappelé que c’est la poursuite qui a la capacité d’administrer et de contrôler la divulgation de la preuve. De ce fait, il n’appartient pas à la Cour d’excuser les manquements de la poursuite dans l’exécution de ses devoirs constitutionnels en traitant des erreurs de routine comme des circonstances exceptionnelles :

There may well be occasions – last-minute witnesses, sudden recantations, fresh forensics, for but a few examples – when late disclosure proves unforeseen or unavoidable. For the most part, however, disclosure, and its timing, is a matter entirely within the Crown’s control. There is always a risk of oversight or mistake in the provision of disclosure, even one that may imperil a prosecution, but the risk is both foreseeable and avoidable. The obligation to make complete and opportune disclosure is within the administrative capacity of the Crown’s office. It is the Crown’s job to monitor and manage the process of disclosure. It is not the court’s function to excuse the Crown’s miscarriage of its constitutional duties by elevating routine “mistakes” into exceptional circumstances”. Such an approach would only condone, even encourage, the very trial delays Jordan is at pains to diminish if not eliminate.

[119]      Des propos semblables ont été tenus par le Juge Daniel Bédard dans, R. c. Giroux, 2017 QCCQ 7375 (CanLII), au paragraphe 53 :

L’obligation de divulgation de la poursuite est une obligation continue soit, mais qui doit avoir une fin et cette fin doit arriver au moment opportun, c’est-à-dire plus proche dans le temps, de la date de la dénonciation que de la date du procès. C’est la poursuite qui, sous réserve d’une ordonnance du Tribunal, gère et contrôle la communication de la preuve et c’est donc elle qui se voit imputer ses délais pour toute lacune ou tout manquement à l’exécution de son obligation.

[120]      Lorsque le dépôt des accusations est précédé par une enquête de longue haleine, on peut présumer que le ministère public avait le temps nécessaire pour ramasser, classer et divulguer la preuve en temps opportun.  Une divulgation parcellaire et désordonnée de la preuve suppose l’absence d’un plan concret de la part du ministère public et les retards. Comme l’a expliqué le juge Bédard aux paragraphes 60 à 63 dans Giroux:

Sans simplifier à l’extrême, en droit criminel il y a des accusations qui sont suivies d’une enquête et il y a des enquêtes qui sont suivies d’accusations. Par exemple, un meurtre commis en plein jour, en public qui mène à une arrestation la journée même et donc une enquête qui commence dès la commission du crime.

Et il y a l’enquête qui précède l’accusation. Donc une enquête qui peut être de longue haleine, avec des outils à la disposition de l’État qu’elle utilise pour mener à bien son enquête. Dans ce cas, lorsque l’accusation est portée, la cueillette et l’analyse des éléments recueillis doivent être terminées, puisqu’il y a une accusation. Comment pourrait-on accuser une personne, si l’analyse de la preuve n’est pas complétée ?

À moins de circonstances particulières ou exceptionnelles, lorsque l’enquête précède l’accusation, la poursuite doit être prête, avec un plan concret, un échéancier et une stratégie. Ce qui précède suppose une divulgation ordonnée, structurée et opportune. Sinon elle court le danger de se retrouver à la remorque d’une défense qui agit avec insistance, empressement et célérité. Ce qui est la situation dans la présente affaire.

Lorsque l’État porte des accusations dont la gravité objective est élevée, des accusations qui résonnent fort dans l’oreille publique, des accusations qui ont, entre autres, un impact économique, sérieux, grave et immédiat pour les personnes accusées, il doit après quatre d’enquêtes, être prêt. Rien de moins. (Soulignés ajoutés)

[121]      On ne peut pas attribuer à un accusé les délais résultant de demandes légitimes en vue de répondre aux accusations

La communication de la preuve visant des documents extérieurs au dossier d'enquête

Baazov c. Autorité des marchés financiers, 2018 QCCQ 4449 (CanLII)

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[100]     L’arrêt McNeil précise que les fruits de l’enquête se rattachent uniquement aux documents se rapportant à la cause de l’accusé. Par conséquent, le poursuivant n’a pas l’obligation de s’enquérir auprès de chacune des entités de l’État pour satisfaire ses devoirs en matière de divulgation de la preuve.

[101]     Par ailleurs, la preuve se situant à l’extérieur des fruits de l’enquête et étant issue d’une enquête parallèle ne fait pas partie, de façon automatique, de l’obligation de divulgation de la poursuite au sens de l’arrêt Stinchcombe.

[102]     Cet état de fait n’a toutefois pas pour conséquence d’empêcher la divulgation d’informations issues d’une enquête parallèle en tout temps. Dans R. v. Ahmad, le juge Dawson a mentionné que :

[19] In my view, a reading of McNeil as a whole demonstrates that the Stinchcombe disclosure scheme is one which relates to the fruits of a police or similar investigation undertaken as the foundation for a particular prosecution. This does not mean that information in the hands of a parallel investigator will not be disclosed, simply that the prosecuting Crown will not bear the initial disclosure burden under Stinchcombe. (Souligné ajouté)

[103]     Ainsi, bien que non compris par l’obligation initiale de divulgation des fruits de l’enquête incombant au ministère public, les éléments relevant d’une enquête parallèle peuvent faire l’objet d’une divulgation selon les circonstances particulières d’un dossier.

[104]     L’affaire R. v. Malik constitue l’exemple d’une affaire où la divulgation d’éléments recueillis par le biais d’une enquête parallèle s’est révélée nécessaire. Dans le cadre d’une requête en divulgation de preuve, la poursuite admet que ses obligations de divulgation comprennent les éléments pertinents provenant de l’enquête parallèle auxquels elle a eu accès:

[10]  Despite raising this issue, the Crown then fairly conceded that, as a result of an access agreement between C.S.I.S. and the R.C.M.P. which was crystallized in a letter between the Director of C.S.I.S. and the Solicitor General of Canada in early 1987, it is clear that the R.C.M.P. (and thus the Crown) have had unfettered access to all relevant information in the files of C.S.I.S. and, therefore, the Stinchcombe standard of disclosure applies.

[105]     La Cour dans Malik a pris acte de cette admission et a ordonné la divulgation d’éléments de preuve provenant de l’enquête parallèle suivant les paramètres de l’arrêt R. v. Stinchcombe.

[106]     L’arrêt Guité c. R. de la Cour d’appel traite également de la divulgation d’éléments de preuve issus d’une enquête parallèle. La requête de la défense se fondait sur le fait qu'une enquête de la Gendarmerie Royale du Canada (GRC) et de la Sûreté du Québec (SQ) était tenue en parallèle avec les audiences de la Commission Gomery. Ainsi, tous les rapports évolutifs de l'enquête étaient demandés, et ce, pour tous les corps policiers ayant travaillé à l'enquête.

[107]      La Cour d’appel a confirmé la conclusion du juge du procès qui a rejeté la requête en divulgation au motif de son imprécision et de son caractère vague :

[54] […] À plusieurs reprises, le juge du procès s'est enquis des renseignements et documents exigés par la défense, et celle-ci a persisté dans sa demande formulée de façon générale, insistant sur la pertinence de toute l'enquête parallèle au motif qu'il s'agissait de contrats de commandites intimement liés à ceux sur la recherche visant à établir un plan de communication du programme.

[55]   Il est vrai que le processus d'octroi des contrats est, à plusieurs égards, similaire d'un dossier à l'autre, mais les parties aux contrats n'étaient pas les mêmes, sauf pour l'appelant en sa qualité de directeur général aux Travaux publics. Il ne faut pas perdre de vue que le but de divulgation de la preuve est de faire en sorte qu'un accusé connaisse la preuve qui sera présentée contre lui pour qu'il soit en mesure de bien préparer sa défense : R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326.

[56]   De fait, si la poursuite a en sa possession des éléments de preuve pertinents à l'égard de la défense de l'accusé, elle doit les divulguer.

[57]     Or, en l'espèce, la poursuite a déclaré qu'aucun document ou déclaration obtenu dans le cadre de l'enquête parallèle en cours n'était pertinent aux accusations. Les deux policiers chargés de l'enquête ont témoigné dans ce sens. (Soulignés ajoutés)                                                                                   

[108]     La Cour d’appel n’a pas rejeté l’appel du simple fait que les éléments recherchés provenaient d’une enquête parallèle, mais bien parce qu’ils n’ont aucune pertinence pour le dossier dont elle est saisie. De plus, la juge Lise Côté a pris soin de rappeler que les éléments de preuve pertinents à l’égard de la défense d’un accusé doivent être divulgués.

[109]     Justement, dans un cas où la poursuite admet que des informations provenant d’une enquête parallèle ne sont pas complètement dépourvues de pertinence, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a ordonné la divulgation d’un renseignement provenant d’une enquête séparée.

[110]     La juge Sulyma conclut que le renseignement réclamé était suffisamment relié aux questions en litige dans le dossier dont elle était saisie :

[48] The Crown has acknowledged for disclosure purposes that the information is not clearly irrelevant. However, the Crown’s position is that applying the appropriate test of divisibility for the purposes of disclosure that this information was not obtained in or created for the investigation or prosecution before the Court. It is information outside the investigation and not fruits of the investigation.

[49] The Defence responds by noting the material is not clearly irrelevant and that applying the “sufficiently related” test is appropriate in this case and on that basis the information is disclosable.

[50] My review of the numerous authorities presented to the Court in this application leads me to conclude that the issue of indivisibility is dependent on the facts and actual circumstances of a particular case. Further as stated by Bennett, J. in R. v. Basi (supra) the context of the disclosure application is critical to understanding why the defence makes certain requests for disclosure.

[51] In this case, the Crown admits the information is not clearly irrelevant, that it is information related to the “character, credibility and ability of Cst. Gillespie to carry out his duties during his involvement in the investigation”. Given that statement by the Crown, I conclude it is not appropriate to apply the very narrow test for divisibility urged by the Crown. That is, that only material obtained in or created for the investigation or prosecution before the Court is subject to Stinchcombe.

[52] I agree with the submission of the Defence here that apparent inconsistencies in the approach various courts have taken to this issue is a reflection that the issue is fact driven. In my view, the appropriate approach to divisibility here is that urged by the Defence. That is, for the Court to apply a test of determining whether the material is “sufficiently related” to the investigation or to an issue at trial. In doing so, I find assistance in the comments of Justice L’Heureux-Dubé in O’Connor which articulate relevance of records to an issue in the proceedings or to the competence to testify of the person who is the subject of records. I further conclude that Justice Watt in R. v. Bottineau (supra) applied this “sufficiency related” test, as did Justice Hillier in R. v. Mack (supra) and Justice Macklin in R. v. Smith (supra). (Soulignés ajoutés)

[111]     La juge Sulyma a référé à plusieurs décisions ayant conclu que des renseignements provenant d’une enquête parallèle ou d’un dossier disciplinaire étroitement liés aux faits d’une affaire sont sujets à divulgation conformément aux critères de l’arrêt Stinchcombe.

[112]     Les demandes de divulgation de la preuve qui ne font pas partie des fruits de l’enquête mettent à l’épreuve les limites du seuil de pertinence décrites par la Cour dans Stinchcombe. Surtout, il faut éviter que les demandes de divulgation irréfléchies, formulées dans des termes vagues et imprécis, ne deviennent que des expéditions de pêche. Comme l’a expliqué le juge Doherty dans R. v. Girimonte, 1997 CanLII 1866 (ON CA), des demandes frivoles visant à tout faire sortir sont abusives et font perdre le temps précieux de la Cour :

Disclosure demands which are no more than "fishing expeditions", seeking everything short of the proverbial kitchen sink undermine the good faith and candour which should govern the conduct of counsel. For example, counsel's demand for "documentation from personnel files" of all Canadian and American police officers involved in the investigation can only be described as frivolous and abusive. No reasonable person would suggest that personnel records of all police officers involved in a criminal investigation must be turned over to the defence at the outset of a prosecution. It would be obvious to anyone that the prosecution would resist compliance with such a far-fetched demand. Disclosure demands like some of those made in this case seem calculated to create needless controversy and waste valuable resources rather than to assist the accused in making full answer and defence.

[113]     Dans des dossiers d’envergure où le volume de documents à traiter est énorme, on a parfois l’impression que la divulgation de la preuve devient un but en soi. Rappelons que la divulgation de la preuve a comme objectif un procès équitable pour l’accusé. Un Tribunal ne peut pas permettre que l’appareil judiciaire soit inutilement encombré ou détourné par des demandes de divulgations frivoles ou inappropriées. Il ne faut pas, non plus, que ces demandes futiles servent comme prétexte pour demander l’arrêt des procédures : c’est-à-dire, à la moindre erreur de la poursuite, on déchire sa chemise et on crie haut et fort que le droit de l’accusé à un procès équitable a été irrémédiablement compromis.

Le plan concret de la poursuite dans la gestion de sa preuve

Baazov c. Autorité des marchés financiers, 2018 QCCQ 171 (CanLII)

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[115]     Lors du prononcé de l’arrêt Jordan, la Cour suprême rappelle que le ministère public doit avoir un « plan concret pour réduire au minimum les retards occasionnés par une telle complexité ». En l’absence d’un tel plan, la circonstance exceptionnelle liée à la complexité particulière du dossier n’est pas prouvée.

[116]     En séparant une poursuite en trois groupes, divisés selon leur implication, le juge Brunton conclut que le ministère public a un plan concret pour gérer le dossier et minimiser les délais engendrés par un dossier complexe :

65 Une fois l'enquête préliminaire terminée, l'intimée a proposé de séparer les accusés en trois groupes. Un premier regrouperait les politiciens, les fonctionnaires, les ingénieurs, les collecteurs et ceux responsables des "points de chute". Un deuxième regroupera les entrepreneurs. Un troisième sera mixte et regroupera ceux qui choisiraient d'être jugés par un juge seul. En janvier 2016, le nombre de groupes a été réduit à deux lorsqu'un nombre d'accusés dans le troisième groupe a décidé qu'ils voulaient subir un procès devant juge et jury. L'intimée a annoncé qu'elle proposait de refuser des réoptions et de maintenir deux groupes. Elle a ajouté qu'elle souhaiterait que la Cour suspende les effets d'une séparation éventuelle en vertu du paragr. 591(4.1) C.cr. De cette façon, toutes les requêtes préliminaires pourront être entendues par un juge. Elle a également annoncé qu'elle avait pris les mesures pour former deux groupes d'avocats/poursuivants, faisant en sorte que le deuxième procès pourra débuter avant la fin du premier.

[117]     À l’inverse, la Cour du Québec conclut à l’absence de plan concret pour un dossier où la poursuite a tardé avant de convenir à la séparation du procès selon la participation réelle des accusés. Certaines accusations portées à l’encontre de quelques accusés ont également été retirées après quelques années, car il n’y avait pas de fondement dans la preuve à cet égard :

[70] Le plan, si plan il y avait, n’a pas tenu compte de la participation réelle des 4 requérants où on reprochait à chacun une seule contribution pour la campagne électorale de 2009.

[71] Le ministère public a maintenu contre les requérants pendant des années des chefs d’accusations (complot et fraude sur une période de 3 ans), qui ne semblaient pas avoir de fondement dans la preuve, avant de les retirer en septembre 2014 pour les requérants Raymond et Lamarche et en avril 2017 pour les requérants Audette et Duplessis.

[118]     Dans un même ordre d’idées, les requérants se réfèrent à l’affaire Auclair  et précisent que la nécessité d’avoir un plan concret existait bien avant Jordan. Il s’avère cependant important de noter qu’à l’instar du dossier en l’espèce, Auclair regroupait plus de 150 accusés, dont plusieurs étaient en détention provisoire ou avaient de strictes conditions de remise en liberté. Aussi, le dossier était conçu d’une telle manière que la fin anticipée du procès était à la fin 2023. Il s’avère donc illusoire de faire un parallèle entre la situation des requérants et celle des accusés dans Auclair.

[119]     Finalement, le soussigné tient à distinguer les faits de cette cause avec ceux de la décision Giroux, où un arrêt des procédures est prononcé en raison d’une absence de plan concret démontrant que la poursuite n’était pas prête à procéder. D’abord, dans cette affaire, le ministère public procédait encore à la divulgation de la preuve des fruits de l’enquête au moment de la requête en arrêt des procédures, contrairement à ce dossier où la poursuite divulgue la preuve d’une enquête parallèle.

[120]     De plus, l’analyse de la preuve dans Giroux n’était pas terminée au moment de porter l’acte d’accusation directe. Corolairement, la poursuite avait désassigné l’enquête préliminaire prévue pour un total de quatre mois, plutôt que de transformer les dates en dates de procès.  Finalement, il est opportun de noter que le dossier transigeait entre la Cour du Québec et la Cour supérieure, causant ainsi plusieurs délais.

Certains facteurs de complexités reconnus quant à l'appréciation des délais "Jordan"

Baazov c. Autorité des marchés financiers, 2018 QCCQ 171 (CanLII)

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[109]     Le Tribunal est d’avis, toutefois, que les faits dans Desmarais se distinguent du présent dossier. Il convient de retenir les éléments suivants qui, pris dans leur ensemble, soutiennent les prétentions de l’intimée quant à la complexité particulière du dossier :

-      La nature des infractions : mise en preuve d’un stratagème complexe en lien avec le délit d’initié;

-      La nature technique et complexe intrinsèque au dossier : les faits entourant le délit d’initié;

-      La durée du procès : 70 jours;

-      Le nombre de témoins : près de 60 témoins; dont des témoins hors province et hors pays;

-      La preuve volumineuse et complexe à être administrée;

-      Une enquête d’envergure;

-      Les enquêtes parallèles;

-      La procédure judiciaire : requêtes en inhabilité, requêtes en divulgation, requête pour ordonnance de gestion, une dizaine de gestions d’instance, requête pour assignation de témoins résidant hors Québec.

les conditions d'octroi de ce genre de la condamnation aux dépens en matière de non-divulgation de la preuve

Haroun c. R., 2011 QCCQ 16042 (CanLII)

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[20]            Comme il a été mentionné dans l'arrêt R. c. Bjelland «Avant d'avoir droit à une réparation en vertu de l'article 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, la partie qui la demande doit prouver une violation de ses droits garantie par celle-ci.»

[21]            Le requérant a déjà fait cette démonstration. Il lui est donc possible de demander une réparation aux termes de l'article 24(1) de la Charte.

[22]            Cet article se lit comme suit :

«24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s'adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.»

[23]            La réparation ultime recherchée aux termes de l'article 24(1) de la Charte est l'arrêt des procédures ou l'avortement de procès.

[24]            Dans le cas qui nous occupe, ce n'est pas ce que recherche le requérant à titre de réparation. Il demande plutôt que la poursuite soit condamnée aux Frais et honoraires extrajudiciaires engagés par lui afin d'obtenir une divulgation complète de la preuve.

[25]            Dans l'arrêt R. c. 974649 Ontario Inc., la juge en chef McLachlin indique que :

«Puisque le défaut de communiquer un élément de preuve en temps utile avant le procès justifie rarement l'arrêt des procédures, lorsque le tribunal peut préserver l'équité du procès au moyen d'une ordonnance de communication, le fait de refuser au tribunal des infractions provinciales le pouvoir d'ordonner le paiement de dépens pourrait le priver de la seule réparation efficace lui permettant de faire respecter sa procédure et de tenir compte du préjudice causé, même dans les affaires où on a fait fi de manière flagrante et injustifiée des droits de l'accusé».

[26]            Le juge Marc David de la Cour supérieure a, dans la décision de Alexandre c. R, eu à se prononcer sur les conditions d'octroi de ce genre de réparation lors de violation du droit à la divulgation de la preuve.

[27]            Il faut mentionner que le juge David, avant de se prononcer sur cette question de condamnation aux dépens comme autre réparation possible, avait eu à statuer sur une demande d'arrêt des procédures et avortement de procès qu'il a rejetée.

[28]            Le juge David dans sa décision a fait une revue détaillée de la jurisprudence et des principes applicables en l'espèce. Voici les passages que le tribunal considère pertinents :

«[132]      La Cour suprême du Canada reconnaît l'utilité et la justesse d'une réparation constitutionnelle sous forme de condamnation aux dépens en matière de non-divulgation de la preuve :

« Au cours des dernières années, la condamnation aux dépens a pris une place plus importante en tant que réparation efficace dans les affaires criminelles; en particulier, elle est devenue une mesure cruciale en vue d’assurer le respect des normes de communication de la preuve établies par notre Cour dans l’arrêt R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC),[1991] 3 R.C.S. 326 .  Voir, par exemple : Pawlowski, précité; Pang, précité; R. c. Regan (1999), 1999 CanLII 7242 (NS CA),137 C.C.C. (3d) 449 (C.A.N.-É.).

Bien qu’elle comporte un aspect indemnitaire, une telle réparation est intimement liée à la maîtrise que le tribunal exerce sur sa procédure et elle se veut un moyen de sanctionner et de décourager les cas flagrants et injustifiés de non-communication de la preuve. »

                                                                         (Nos soulignés)

[133]      La juge en chef McLachlin précise que :« Il n’y a pas non plus la moindre indication que la Couronne sera condamnée aux dépens d’une manière inéquitable ou arbitraire.  Les avocats de la Couronne ne sont pas tenus à la perfection et les dépens ne seront pas accordés à chaque omission de communiquer la preuve en temps opportun.  Au contraire, la jurisprudence qui s’établit à cet égard limite systématiquement l’octroi des dépens aux dérogations marquées et inacceptables par la poursuite aux normes raisonnables qu’on s’attend qu’elle respecte. »

(Nos soulignés)

[134]      La Cour d'appel du Québec ajoute qu'il n'est pas nécessaire de démontrer la malveillance ou le but illégitime dans le comportement fautif du ministère public. Une conduite délibérée et inexcusable peut constituer une dérogation marquée et inacceptable aux normes raisonnables que doit respecter le poursuivant

[135]      La sanction d'un manquement délibéré, inexcusable, flagrant et injustifié d'une non-communication de preuve est, en partie, une reconnaissance que la divulgation complète de la preuve est une composante essentielle d'un procès juste et équitable. C'est aussi la reconnaissance que notre système de divulgation de la preuve est tributaire de l'intégrité de la police et des procureurs de la poursuite.

[136]      Il est utile de rappeler les paroles du juge Sopinka à ce sujet :

« Du fait de l'obligation lui incombant de divulguer toute preuve pertinente et non privilégiée, qu'elle soit favorable ou défavorable à l'accusé, le ministère public doit faire preuve de la plus grande bonne foi en déterminant quels renseignements communiquer et en veillant à ce que cette communication se fasse de façon suivie.  L'omission de s'acquitter de cette obligation initiale et permanente de divulguer toute preuve pertinente et non privilégiée peut aboutir à un arrêt des procédures ou autre réparation, et peut constituer un manquement grave aux normes éthiques.  En ce qui concerne ce dernier point, il faut nécessairement se fier dans une large mesure à l'intégrité de la police et des avocats de la poursuite, de qui on attend une conduite témoignant de la plus grande bonne foi.  C'est la raison pour laquelle tout écart par rapport à cette lourde obligation est traité comme un manquement très grave à la déontologie. »

(Nos soulignés)

[139]      Exceptionnellement, les tribunaux reconnaissent qu'il peut exister des motifs valables pour protéger les renseignements[81]. La protection d'une enquête en cours et l'existence d'un privilège d'intérêt public sont des exemples bien connus. Parfois, il convient de retarder une divulgation pour protéger une enquête en cours[82] et parfois il convient plutôt de caviarder certains renseignements pour préserver un contenu confidentiel.

[141]      Malgré l'existence d'un motif légal pour ne pas divulguer un renseignement, il faut malgré tout dévoiler la non-divulgation.

[142]      La décision du ministère public de ne pas divulguer un renseignement pertinent est toujours soumise à l'autorité des tribunaux. La défense est en droit de demander à l'autorité judiciaire de réviser la décision du ministère public de ne pas divulguer un renseignement. Or, comment ce contrôle judiciaire peut-il s'exercer si la défense ignore l'existence même de l'information ou de la décision de ne pas lui communiquer un renseignement pertinent?

[143]      L'arrêt Chapelstone de la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick dicte la conduite attendue du ministère public lorsqu'il refuse la divulgation d'un renseignement pertinent :

« The Crown's duty to disclose information in its possession, including confidential documents obtained from third parties, is triggered when the accused makes a request for disclosure. In such circumstances, the Crown is required to provide an itemized inventory of the information in its possession, identifying those items it intends to disclose and those which it does not. With respect to those items that fall within the latter group, the Crown must state the grounds on which it is resisting disclosure. Specifically, the Crown should state the applicable legal test for deciding the disclosure issue (e.g., relevance). As well, each item must be described as to its nature with sufficient detail that opposing counsel will be able to make a reasoned decision as to whether or not to seek production or disclosure. The inventory list may also serve another useful purpose. If the refusal is challenged on motion, the list will permit the trial judge to ascertain whether production or disclosure will be necessary (e.g., solicitor-client communications discussed below).

Production/disclosure motions should generally be supported by affidavit evidence unless, for example, the motion is made during the trial. This explains why the inventory list to be prepared by the Crown is so important. It enables the accused to respond, by way of affidavit, to the Crown's reasons for refusing to produce documents or disclose specific information. Moreover, the accused's affidavit should articulate the reasons underscoring the need for disclosure or production of information within the Crown's possession (e.g. innocence-at-stake exception to the rule against disclosure of privileged communications). »

(Nos soulignés)»

[29]            Voici ce qui ce que le tribunal retient plus particulièrement de ces propos. L'octroi de dépens est limité aux cas où la non-divulgation de la preuve résulte de dérogations marquées et inacceptables par la poursuite aux normes raisonnables qu'elle doit respecter. Une conduite délibérée et inexcusable constitue une dérogation marquée et inacceptable aux normes raisonnables que doit respecter le poursuivant.

[30]            La Cour d'appel du Québec dans l'arrêt R. c. Leboeuf reprend les propos du juge de première instance, sur le rôle particulier du substitut du procureur général en ce qui concerne son obligation de divulguer la preuve. Il s'exprime ainsi :

[39] Monsieur le juge LeBel rappelle aussi, dans l’arrêt Regan, le rôle particulier du substitut du procureur général. Il s’exprime ainsi :

        Le concept fondamental du rôle de « représentant de la justice » dévolu au ministère public découle de l’arrêt de notre Cour Boucher c. The Queen, 1954 CanLII 3 (SCC), [1955] R.C.S. 16. Le juge Rand en a alors donné la description suivante aux p. 23-24 :

        [TRADUCTION] On ne saurait trop répéter que les poursuites criminelles n’ont pas pour but d’obtenir une condamnation, mais de présenter au jury ce que la Couronne considère comme une preuve digne de foi relativement à ce que l’on allègue être un crime. Les avocats sont tenus de voir à ce que tous les éléments de preuve légaux disponibles soient présentés : ils doivent le faire avec fermeté et en insistant sur la valeur légitime de cette preuve, mais ils doivent également le faire d’une façon juste. Le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de perte de cause; il s’acquitte d’un devoir public, et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle. […]

        La nécessité d’une séparation entre les fonctions de la police et celles du ministère public a été réaffirmée à nombre d’occasions dans des rapports d’enquêtes sur des erreurs judiciaires qui ont entraîné l’emprisonnement d’innocents au Canada. Le rapport de la Royal Commission on the Donald Marshall, Jr., Prosecution, vol. 1, Findings and Recommendations (1989) (le « Rapport Marshall ») décrit les responsabilités du ministère public dans les termes suivants : [TRADUCTION] « En plus de devoir répondre de l’accom-plissement de leurs devoirs devant le procureur général, les procureurs de la Couronne doivent répondre de leurs actes devant les tribunaux et le public. En ce sens, le procureur de la Couronne occupe une fonction qui a été quelquefois qualifiée de quasi judiciaire, une position unique au sein de notre tradition anglo-canadienne » (p. 227-228). Le Rapport Marshall souligne le fait que ce rôle doit demeurer distinct (bien que marqué par un esprit de collaboration) de celui de la police (à la p. 232) :

        [TRADUCTION] Nous reconnaissons qu’une consultation marquée par la coopération et l’efficacité entre la police et le ministère public est aussi essentielle à la bonne administration de la justice. Toutefois, dans notre système, la fonction policière – la fonction d’enquête et d’application de la loi – est distincte de la fonction de poursuivant. Nous croyons que le maintien d’une ligne de démarcation nette entre ces deux fonctions est essentiel à la bonne administration de la justice.

[40] La tâche n’est donc pas facile et elle impose le respect d’une éthique au-dessus de tout soupçon en ce qui concerne l’obligation de divulguer. La situation qui nous est présentée démontre, malheureusement, une option contraire. Le processus judiciaire doit être le lieu d’une intégrité à toute épreuve. Il en va de même de chacune de ses composantes..»

Ce que constituent les « fruits de l’enquête »

R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 (CanLII)

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[22]                          Les « fruits de l’enquête » renvoient aux dossiers d’enquête de la police, par opposition aux dossiers opérationnels ou aux renseignements sur les antécédents. Ils sont générés au cours ou à la suite d’une enquête donnée concernant les accusations portées contre l’accusé. Pareils renseignements sont forcément soumis au régime de communication applicable à la partie principale selon l’arrêt Stinchcombe, car ils comprennent probablement :

                    [traduction]

                    de l’information pertinente non protégée qui se rapporte aux éléments de preuve que le ministère public entend produire contre un accusé ainsi que toute information pouvant raisonnablement aider l’accusé à exercer son droit à une défense pleine et entière. L’information peut porter sur le déroulement des faits importants, la crédibilité des témoins ou la fiabilité de la preuve susceptible de faire partie du dossier du ministère public.

                        Dans son sens ordinaire, naturel et courant, l’expression « fruits de l’enquête » suppose un lien entre l’objet recherché et l’enquête à l’origine des accusations portées contre un inculpé. 

                    (R. c. Jackson, 2015 ONCA 832 (CanLII), 128 O.R. (3d) 161, par. 92‑93)

[23]                          Outre les renseignements contenus dans le dossier d’enquête, la police devrait communiquer au poursuivant tous les renseignements additionnels qui « se rapportent manifestement » à la poursuite engagée contre l’accusé. Il ne faut pas considérer que les mots « se rapportent manifestement » ou « manifestement pertinents » dénotent une nouvelle norme ou un nouveau degré de pertinence : Jackson, par. 125, le juge Watt. Cette expression ne fait plutôt que désigner les renseignements qui ne font pas partie du dossier d’enquête, mais qui doivent néanmoins être communiqués selon l’arrêt Stinchcombe parce qu’ils concernent la capacité de l’accusé de réfuter la preuve du ministère public, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense. L’arrêt McNeil oblige la police à transmettre ces renseignements au ministère public.

L'état du droit quant à l'amendement des chefs d'accusation

Catania c. R., 2016 QCCQ 5324 (CanLII)

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[58]            Le Tribunal doit maintenant déterminer si la conduite de la poursuite quant à la portée des six premiers chefs d’accusation constitue un abus ou contrevient aux droits des requérants.

[59]            Sur cette question, notons d’abord qu’il est plutôt surprenant qu’aucune démarche pour obtenir un nouvel acte d’accusation direct n’ait été entreprise en temps opportun par le ministère public pour éclaircir définitivement la question de la période d’infraction.

[60]            L’historique procédural de la présente affaire révèle que le Directeur des poursuites criminelles et pénales a consenti au dépôt de deux actes d’accusation directs au début de l’année 2013.  Tenant compte de l’envergure de cette poursuite, il aurait été logique, opportun et plutôt facile de clarifier la portée temporelle des chefs d’accusation à l’occasion de l’obtention de ces deux actes d’accusation directs ou au moyen du dépôt d’un troisième.  Cette simple procédure aurait de toute évidence clarifié cet élément non négligeable et évité toute cette problématique.

[61]            Selon la preuve, ce n’est qu’au mois de novembre 2015 que les requérants ont été informés de l’intention du ministère public de solliciter l’amendement des six premiers chefs d’accusation.  En dépit des questions posées à l’audience par le Tribunal, le caractère tardif de cette annonce demeure toujours inexpliqué.  Outre une certaine négligence, rien ne permet de comprendre pourquoi ce n’est qu’à trois mois de l’ouverture du procès que cette précision a été apportée.

[62]            Le Tribunal rappelle qu’avant le procès, les parties se sont livrées à un long exercice visant à déterminer la portée de certaines admissions ayant pour objet d’en réduire la durée.  Dans ce contexte particulier, il appartenait incontestablement au ministère public de clarifier la portée temporelle des transactions criminelles reprochées aux requérants, et ce, de la manière la plus diligente possible.  Cela découlait des règles élémentaires d’équité et de courtoisie qui doivent guider les parties dans le déroulement des procédures.

[63]            Cela étant dit, sur le plan des principes, le ministère public n’a pas tort de plaider qu’en l’absence d’un nouvel acte d’accusation direct ou du consentement des accusés, le Code criminel ne permet pas d’amender la portée des chefs d’accusation avant que la preuve ne soit entendue.  Le libellé du paragraphe 601(2) du Code criminel prévoit que :

601. (2) Sous réserve des autres dispositions du présent article, un tribunal peut, lors du procès sur un acte d’accusation, modifier l’acte d’accusation ou un des chefs qu’il contient, ou un détail fourni en vertu de l’article 587, afin de rendre l’acte ou le chef d’accusation ou le détail conforme à la preuve, s’il y a une divergence entre la preuve et :

a) un chef de l’acte d’accusation tel que présenté; […]

[64]            Dans R. v. McConnell, au paragraphe 20, la Cour d’appel de l’Ontario interprète cette disposition de la manière suivante :

[20] In my view, the interpretation that is most consistent with the wording of the Criminal Code is that there is no power to amend to conform to the evidence until the evidence has been heard. In addition to R. v. Callocchia, see for example, R. v. King (1956), 1956 CanLII 538 (ON CA), 116 C.C.C. 284.  Admittedly, the cases are also almost universally to the effect that if the trial judge errs and permits a premature amendment, if the accused was not prejudiced the appeal will be dismissed, presumably by application of the proviso in s. 686(1)(b)(iii) or (iv) of the Criminal Code. Thus, in addition to R. v. Deal, see R. v. Fiore (1962), 1962 CanLII 593 (ON CA), 132 C.C.C. 213, 37 C.R. 31 (Ont. C.A.) and R. v. S. (C.A.) (1997), 1997 CanLII 2519 (BC CA), 114 C.C.C. (3d) 356 (C.A.), at pp. 360 and 364. But the fact that no prejudice was occasioned by the error cannot create a power of amendment outside the Criminal Code regime. [Nos soulignés]

[65]            Dans R. v. Callocchia, au paragraphe 53, la Cour d’appel du Québec émet une opinion qui va dans le même sens :

There was, as already noted, no preliminary inquiry in this case and the trial proceeded on a direct indictment. The trial judge appears to have considered that the Crown was entitled to amend that indictment at the outset of the trial, with or without the consent of the accused. Here, consent was sought and refused. I agree with Crown counsel that section 601 of the Criminal Code, which governs the matter, did not authorize Crown counsel, unilaterally, to amend the indictment at that stage.

[66]            Tenant compte de ces précédents, la position du ministère public sur la question du moment où un amendement peut être accordé est conforme au droit en vigueur.

[67]            Le Tribunal réaffirme que dans le contexte spécifique du présent dossier, il appartenait au ministère public de clarifier diligemment la portée temporelle des transactions criminelles reprochées avant que ne s’amorcent les discussions concernant les admissions.

[68]            En dépit de ce fait, il importe de rappeler qu’aucun élément de preuve n’a jusqu’à maintenant été présenté et que les admissions n’ont pas encore été déposées.  Bien que le défaut du ministère public d’informer diligemment les requérants puisse être considéré répréhensible, il est évident qu’aucun préjudice fatal et irréparable n’a été en l’espèce établi.

[69]            Les requérants connaissent maintenant l’intention du ministère public de solliciter un amendement et peuvent ainsi prendre leurs décisions stratégiques en conséquence.