État du droit sur ce que constitue le privilège générique

R. c. Auger, 2013 QCCS 2490 (CanLII)

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[31]            La création d'un privilège générique est une question sérieuse. Si tous les privilèges sont une entrave à la recherche de la vérité, celui-ci l'est davantage en raison d'une présomption d'inadmissibilité. Cette présomption est si forte que même en droit criminel, les possibilités d'y déroger sont limitées à des situations somme toute assez exceptionnelles, notamment parce qu'il s'agit du seul moyen de démontrer son innocence.

[32]            Ces privilèges sont donc rarissimes et, au Canada, la common law ne reconnaît que le secret professionnel et le privilège de l'informateur. Et encore, à l'intérieur de leurs paramètres respectifs, ces privilèges ne sont pas absolus. Ils sont au contraire bien définis et ils répondent à des exigences précises. Toutefois, ils sont robustes et en principe, ils ne cèderont uniquement que dans les cas où un accusé démontre qu'il s'agit de la seule façon de démontrer son innocence.

[33]            Ainsi, ce ne sont pas toutes les communications entre un avocat et son client qui sont couvertes par le privilège, mais uniquement celles qui sont faites confidentiellement par le client aux fins d'obtenir un avis juridique d'un avocat, en sa qualité d'avocat. 

[34]            La common law protège également les indicateurs de police, dont on ne peut révéler l'identité ou tout élément d'informations qui pourrait tendre à la révéler. Par contre, les informations données par la source, dans la mesure où cela ne tend pas à l'identifier, doivent être communiquées.

[35]            Depuis le début des années 90, la Cour suprême a systématiquement refusé de reconnaître d'autres privilèges génériques et elle a rejeté tour à tour les demandes visant à protéger: des communications entre un ministre du culte et un fidèle, des dossiers psychiatriques, des dossiers privés (dossiers médicaux et thérapeutiques de victimes d'agression sexuelle, dossiers scolaires, de journaux intimes ou de notations de travailleurs sociaux) ou encore des sources journalistiques.

[36]            Disons que la Cour suprême n'a pas définitivement fermé la porte. La common law étant toujours appelée à se définir en fonction de valeurs contemporaines, il est possible que de nouveaux privilèges voient le jour parce que «la common law permet l’existence d’un privilège dans de nouvelles situations où la raison, l’expérience et l’application des principes qui sous-tendent les privilèges traditionnels le requièrent»et que «le droit en matière de privilèges peut évoluer de manière à refléter la réalité sociale et juridique contemporaine».

[37]            Toutefois, dans l'arrêt National Post, elle a clairement laissé entendre que ce sera probablement le législateur qui interviendra pour accorder de nouveaux privilèges génériques s'il devait en exister d'autres. La Cour suprême privilégie une approche cas par cas qui permet de mieux soupeser les valeurs en cause.

[38]            Le privilège générique que recherche le ministère public sur un type d'information qui serait le "contenu des banques de renseignements" n'a d'ailleurs jamais été formellement demandé, ni reconnu par les tribunaux qui se sont penchés sur la question.

La différence entre la confidentialité et le privilège

R. c. Auger, 2013 QCCS 2490 (CanLII)

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[26]      En principe, notre société considère que des communications entre les personnes sont privées. Certaines, en sus d'être privées, sont parfois considérées comme confidentielles. Si le bon sens ne suffit pas pour déterminer que le travail des policiers est en principe confidentiel, la loi le prévoit.

[27]      Par contre, le privilège est autre chose. La confidentialité est plus large que le caractère privilégié d'une communication au sens du droit.

[28]      En droit, la confidentialité est toujours un préalable au privilège. Comme nous le rappelle notre Cour d'appel, «il ne peut y avoir de privilège sans confidentialité, mais ce qui est confidentiel n'est pas nécessairement privilégié».

[29]      Le privilège est une règle qui, en dernière analyse, exclut la possibilité de mettre en preuve un renseignement pertinent à un litige en raison d'un intérêt social supérieur à celui de la recherche de la vérité.

[30]      La common law a développé la notion de privilège ou d'immunité à la divulgation. Fondamentalement, aujourd'hui, il en existe deux types: le privilège générique ou (quasi) absolu et le privilège circonstancié, déterminé au cas par cas.

Comment évaluer l’impact d’une information sur la possibilité de mettre en péril la sécurité d’un témoin

R. c. Allie, 2014 QCCS 2381 (CanLII)

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[33]        Dans Minisini, l’honorable juge Doyon insiste, au paragraphe 55, sur l’importance de faire preuve de prudence lorsqu’il s’agit d’évaluer l’impact d’une information sur la possibilité de mettre en péril la sécurité d’un témoin.  Il mentionne :

« Le Tribunal qui est confronté à une opposition fondée sur l’article 37 de la Loi doit donc agir avec prudence, particulièrement lorsque la vie et la sécurité d’un témoin sont en cause, et procéder en conséquence à un exercice de pondération avant de rendre sa décision. »

Le privilège circonstancié concernant un technique d’enquête ou la sécurité d’un témoin

R. c. Allie, 2014 QCCS 2381 (CanLII)

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[1]         Généralement, le Ministère public doit divulguer à la Défense tout renseignement pertinent, indépendamment  de son caractère incriminant ou disculpatoire, à moins que la preuve n’échappe à son contrôle ou ne fasse l’objet d’un privilège.

[2]         Évidemment, cette obligation n’est pas absolue.  La poursuite n’est pas tenue de produire ce qui n’a manifestement aucune pertinence. Doit être considérée comme pertinente toute preuve pouvant raisonnablement être utile pour la Défense.

[3]         Lorsqu’elle justifie la non-divulgation d’un renseignement en se basant sur un privilège d’intérêt public, la Couronne peut initier la procédure spéciale visée à l’article 37 de la Loi sur la preuve en vue de protéger la confidentialité de l’information.

[6]         Ce qui est encore aujourd’hui convenu d’appeler « le privilège de la Couronne » est maintenant codifié aux articles 37 à 39 de la Loi sur la preuve au Canada. Ces dispositions ont pour but de protéger les secrets d’État qui peuvent être levés dans l’intérêt de la justice.

[7]         Le paragraphe 37(1) accorde à tout fonctionnaire, dont tout procureur aux poursuites criminelles et pénales, le droit de s’opposer à la production de tout renseignement, oral ou écrit, pour des « raisons d’intérêt public déterminées ».  Cette dernière expression ne fait l’objet d’aucune définition statutaire, mais comprend, comme le fait remarquer l’auteur David Watt dans son ouvrage intitulé « Watt’s Manual of Criminal Evidence » (page 971 de l’Édition 2009) certains privilèges circonstanciés de même que ceux énoncés à l’article 187(4) du Code criminel.

[8]         Le paragraphe 37(2) prévoit par ailleurs que la Cour supérieure est compétente pour entendre la question si elle est saisie du litige au cours duquel l’objection est soulevée.

[9]         Conformément au paragraphe 37(4.1), le Tribunal saisi peut ensuite ordonner la divulgation des renseignements s’il conclut que leur divulgation n’est pas préjudiciable au regard des raisons d’intérêt public sur lesquelles se fonde l’objection.

[10]        Il incombe donc au Ministère public de démontrer que la divulgation des informations serait préjudiciable au regard de ces mêmes motifs.  Comme le souligne la Cour d’appel du Québec dans R. c. Minisini ([2008] J.Q. No 15355, par. 35) ce fardeau est plus exigeant que celui prévu à l’article 38, qui traite de questions de sécurité nationale.  Cette dernière disposition fait en effet référence à des « renseignements potentiellement préjudiciables » ou « susceptibles de porter préjudice » alors que l’article 37 vise les renseignements dont la divulgation « est préjudiciable ».

[11]        Si le Tribunal conclut, d’une part, que la divulgation des renseignements faisant l’objet de l’opposition serait préjudiciable pour les raisons d’intérêt public invoquées mais que, d’autre part, les raisons d’intérêt public justifiant la communication l’emportent sur celles soulevées par l’opposant, il peut alors autoriser, sous réserve des conditions qu’il estime appropriées, la divulgation de tout ou partie des renseignements, d’un résumé de ceux-ci ou d’un aveu écrit des faits qui y sont liés.

[12]        À cet égard, notre Cour d’appel rappelle, toujours dans l’arrêt Minisini, que les motifs d’intérêt public susceptibles d’entraîner l’application du paragraphe 37(5) correspondent notamment au droit de l’accusé à une défense pleine et entière, de même qu’à une divulgation de la preuve afin d’assurer la tenue d’un procès équitable.

[13]        Finalement, le paragraphe 37(6) prévoit qu’un Tribunal n’autorisant pas la divulgation doit rendre une ordonnance à cet effet.

[14]        Il convient de noter que l’article 37 n’a pas eu pour effet d’éliminer les privilèges circonstanciés de Common Law.  Dans R. v. Chan, une décision de la Cour du banc de la Reine de l’Alberta, le juge Sulyma mentionne:

« 104     In Trang (the first disclosure hearing), Binder J. held that s. 37 does not eliminate the common law claim of public interest immunity. The Applicants in that case apparently did not strenuously press their assertions. However, Mr. Justice Binder concluded at paras. 34 and 35:

Having reviewed the case law and s. 37, I am of the view that "a specified public interest" provided for in s. 37 does not include solicitor/client privilege: Sander, 1994 CanLII 1658 (BC CA), 90 C.C.C. (3d) 41. Further, other common law privileges such as protecting witnesses against interference, investigative techniques, safety of persons and work product privilege may be raised under either the common law or a s. 37: Lam, 2000 BCCA 545 (CanLII), 148 C.C.C. (3d) 379: Richards, 1997 CanLII 3364 (ON CA), 115 C.C.C. (3d) 377.

Section 37 may be broader in scope than common law privileges, in terms of those who are permitted to claim privilege as a specified public interest; i.e. a police officer or a witness may invoke s. 37 if for some reason the Crown decided not to assert a claim of investigative technique privilege or the protection of the witness [ … ] »

[15]        Plusieurs aspects du travail policier peuvent faire l’objet d’un privilège circonstancié.  Il en va notamment ainsi des communications touchant les méthodes d’enquête, ou celles pouvant mettre en cause la sécurité de tiers.  Ces renseignements bénéficient d’un privilège de Common Law et il appartient au Tribunal de soupeser, au cas par cas, le maintien de cette confidentialité en prenant en considération le droit de l’accusé à une défense pleine et entière.

[16]        Dans R. v. Trang (2002 ABQB 19 (CanLII), [2002] A.J. No 119), le Juge Binder conclut ainsi :

« 55     Investigative techniques, ongoing investigations and safety of individuals are well recognized common law privileges. To distinguish them from communication based privilege and avoid the confusion created by the use of communication privilege terminology, I would categorize them as "qualified privileges". In accordance with the jurisprudence, these privileges are subject to review and balancing by the Court of the public interest served by the privilege against the importance of the information to the right of an accused to make full answer and defence. »

[17]        Plus récemment, le juge Trafford de la Cour supérieure de l’Ontario réitérait ce principe dans R. v. J.J. ([2010] O.J. No 3238) :

« 4     There is at common law a qualified privilege that may alter the obligation of the Crown to disclose information under R. v. Stinchcombe (1991), 1991 CanLII 45 (CSC), 68 C.C.C. (3d) 1 (S.C.C.). This privilege was described in R. v. Richards (1997), 1997 CanLII 3364 (ON CA), 115 C.C.C. (3d) 377 (Ont. C.A.) at para. 11 as follows:

Disclosure of police investigative techniques is subject to a qualified privilege: R. v. Meuckon (1990), 1990 CanLII 10991 (BC CA), 57 C.C.C. (3d) 193 (B.C.C.A). Where the claim is made, the judge must first decide whether the information sought is relevant to an issue in the proceedings. Second, if relevant, evidence of the investigative techniques used will not be disclosed if the public interest in effective police investigation and the protection of those involved in, or who assist in such investigation, outweigh the legitimate interests of the accused in disclosure of the techniques.

The privilege was also recognized by Binder J. in R. v. Trang (2002), 2002 ABQB 19 (CanLII), 168 C.C.C. (3d) 145at paras. 49 and 50 where he said:

The jurisprudence clearly supports a common law principle in relation to investigative technique where warranted ...

Clearly, disclosure of investigative techniques may in some cases compromise ongoing investigations and put officers or civilians at risk; it might also cause criminal offenders in the future to modify their activities in order to avoid detection. There may be other justifications for non-disclosure of investigative techniques which are specific to the technique in question.

The importance of the privilege varies with the circumstances of the case. See also R. v. Webster, [1997] O.J. No. 5847 (S.C.J.)for a recognition of these principles in a case where the defence sought the permission of the Court to cross-examine an undercover officer on the location of his officer protection kit. »

[18]        Sur cette question, je réfère également les parties aux arrêts R. v. Richards (1997 CanLII 3364 (ON CA), [1997] O.J. No 2086) de la Cour d’appel de l’Ontario (et plus particulièrement au paragraphe 11 de cette décision), de même qu’au paragraphe 51 de l’arrêt Michaud([1996] A.C.S. No 85).

[19]        Évidemment, une simple affirmation du Ministère public à l’effet que la divulgation de renseignements risquerait de dévoiler une technique d’enquête ou de compromettre la sécurité d’un témoin est insuffisante. Une preuve doit être faite à cet effet.  Il convient cependant de remarquer que cette dernière n’a pas à démontrer qu’une communication de l’information entraînerait nécessairement l’effet pervers appréhendé. Dans Minisini, l’honorable juge Doyon précise :

« 54     Le paragraphe 37 (4.1) n'exige toutefois pas que la poursuite établisse clairement que la divulgation nuiranécessairement et dans les faits à la sécurité du témoin. Les termes "sauf s'il conclut que leur divulgation est préjudiciable au regard des raisons d'intérêt public déterminées" ne requièrent pas une telle démonstration. C'est d'ailleurs ainsi que le juge de première instance interprète la Loi lorsqu'il écrit que la "poursuite n'a pas prouvé que la divulgation de ces éléments est de nature à mettre en péril tant la sécurité du témoin collaborateur Garand, que celle du bon fonctionnement du système de protection des témoins". Contrairement à ce qu'affirme l'appelante, les mots "de nature à mettre en péril" ne signifient pas que le juge la forçait à démontrer que la divulgation mettait nécessairement en péril la sécurité du témoin ou du système de protection de témoins. »

Le privilège relatif aux techniques d'enquête

R. c. Mirarchi, 2015 QCCS 6629 (CanLII)

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[14]        Investigative techniques privilege may be invoked pursuant to common law or under s. 37 of the Canada Evidence Act, which mainly codifies the common law (sections 38 and 39 go further). Thus justification for non-disclosure may be based on grounds of privilege at common law or under the Canada Evidence Act in order to protect the confidentiality of the information or evidence; Pierre Béliveau and Martin Vauclair, Traité général de preuve et de procédure pénales, 20^e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2013, p. 332. Section 37 does not eliminate the common law privilege. If the common law privilege invoked previously by the Crown were upheld,   there would be no need for a s. 37 application. Since the privilege claim was denied, in part,  the Crown  invokes s. 37 and seeks a ruling from this Court under s. 37(2); R. v. Chan, 2002 ABQB 287 (CanLII), par. 103, 120; R. v. Trang, 2002 ABQB 19 (CanLII), par. 48-51; R. v. Lam, 2000 BCCA 545 (CanLII), par. 3; R. v. Pilotte, (2002), 2002 CanLII 34599 (ON CA), 156 O.A.C. 1, par. 44.

[15]        Section 38 of the Canada Evidence Act refers to sensitive information (renseignements sensibles) and potentially injurious information (renseignements potentiellement préjudiciables). Section 37 uses different language. The Crown burden is more onerous. Section 37(5)refers to information which would encroach upon a specified public interest (est préjudiciable au regard des raisons d’intérêt public déterminées).   Thus it is easier to have access to information if s. 37 (public interest) is invoked, as opposed to s. 38 (international relations, national defence, national security) or s. 39 (confidences of the Queen’s Privy Council for Canada); R. v. Minisini, 2008 QCCA 2188 (CanLII), par. 53; Babcock v. Canada (Attorney General), 2002 SCC 57 (CanLII), [2002] 3 S.C.R. 3, par. 17-19.

[16]        However, the Crown does not have to show, under s. 37, that the disclosure of the information would necessarily encroach upon a specified public interest; R. v. Minisini, supra, par. 54; R. v. Allie, 2014 QCCS 2381 (CanLII), par. 10, 19.

[17]        The mere assertion by the police or the Crown is insufficient to warrant a finding of privilege. Proof of the allegation is required.

[18]        In deciding whether to disclose information under s. 37 of the Canada Evidence Act, s. 37(5) requires the Court to balance whether the public interest in disclosure outweighs in importance the specified public interest that would be encroached upon.

[19]        In circumstances where a court concludes that disclosure would encroach upon a specified public interest, s. 37(5) provides that if the public interest in disclosure outweighs in importance the specified public interest, the court may order disclosure with appropriate conditions.

[20]        Therefore, a court’s upholding of a public interest privilege under s. 37 may exempt the Crown from disclosing the privileged information and shield the information affected from being admitted in open court; either it is excluded from the trial or notwithstanding the privilege, the balance may favour disclosure and the information may be subject to protections, such as non-publication orders and/or in camera hearings.

[21]        Upon review of the applicable jurisprudential and doctrinal principles referred to in the November 18, 2015 judgment, as regards the common law investigative techniques privilege claim, the Court balanced the following factors:

1.            the sensitivity of the investigative technique and the impact disclosure would have on the present case and on future investigations;

2.            the length of time that has passed since the investigative technique was utilized;

3.            the circumstances in which, and the extent to which the investigative technique has been made public; whether the technique is truly public or whether the accused learned of it through improper means;

4.            the good faith or bad faith of law enforcement and/or the Crown in invoking the privilege; whether the privilege claim is motivated by something other than a genuine concern for the secrecy of the information;

5.            the nature of the criminal charge weighing against the accused;

6.            the effect of disclosure or non-disclosure on the public perception of the administration of justice;

7.            whether the information sought is relevant to an issue in the proceedings to the extent that it may possibly affect the outcome of the trial;

8.            if relevant, whether the public interest in effective police investigation and the protection of those involved in such investigations, outweigh the interests (public and individual) in protecting the legitimate right of the accused to receive disclosure of information with respect to the investigative police techniques, in the exercise of the accused’s right to make full answer and defence;

9.            in considering relevancy,

(i)   the proximity and connection of the information to triable issues;

(ii)  whether there is other evidence of guilt unrelated to the information;

(iii)  whether the information is the source of the sole evidence incriminating the accused

Le résumé des témoignages par le juge à l'attention du jury

Boucher c. R., 2006 QCCA 668 (CanLII)

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[160]      Comme c'est l'usage, surtout après une longue instruction, le juge a voulu résumer les témoignages.

[161]      Il est relativement facile de faire un résumé d'un interrogatoire principal.  Il est beaucoup plus difficile de faire voir qu'une réponse donnée en contre-interrogatoire constitue une contradiction avec une autre réponse du témoin ou avec la version d'un autre témoin; ou de faire voir une incohérence ou quelque chose non plausible.  Souvent une telle réponse peut être une incohérence, une contradiction, une chose non plausible, une exagération ou une imprécision pour un avocat alors qu'elle ne le sera pas pour son adversaire ou pour le juge.

[162]      C'est pourquoi, en résumant les témoignages, un juge n'a pas l'obligation de faire une analyse en détail de chaque incohérence, contradiction ou chose non plausible en rappelant l'argumentation pour ou contre des parties sur chaque élément.  À cet égard on peut se référer aux arrêts suivants : Devillers c. R., 2005 QCCA 660 (CanLII), J.E. 2005-1406 (C.A.); Savard c. R., J.E. 2005-1729 (C.A.); Binette c. R., J.E 2005-97 (C.A.); R. c. Rochon (2002), 2002 CanLII 23616 (QC CA), 167 C.C.C. (3^e) 257 (C.A.Q.); R. c. Laflamme, [2002] J.Q. n° 26 (C.A.).

La pertinence des questions posées en contre-interrogatoire doit s’apprécier sous l'éclairage de la procédure (requête ou contre-interrogatoire au fond)

Boucher c. R., 2006 QCCA 668 (CanLII)

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[135]      L’appelant plaide que le juge a erré en limitant indûment l’interrogatoire de certains témoins par la défense au cours du voir-dire dont il est question dans notre étude du 11^e moyen.

[136]      L’appelant ne démontre pas en quoi le juge aurait limité son droit à l’interrogatoire.

[137]      C’est dans le contexte d’une requête bien précise que ces interrogatoires ont été conduits.  La pertinence de certaines questions doit donc s’apprécier sous l'éclairage des objectifs de cette requête.  Or, le juge a largement permis à l’avocat de l’appelant d’interroger les témoins même si, à première vue, la pertinence de certaines questions paraissait ténue.

[138]      Par ailleurs, le droit en cause est celui d’interroger les témoins et non de les contre-interroger.  Même si les règles de l’interrogatoire peuvent parfois être partiellement relâchées compte tenu de la qualité des témoins en cause ou de la nature de la procédure dans laquelle l’interrogatoire s’inscrit, il est nécessaire de noter la distinction lorsqu'on apprécie les décisions qui ont limité les interrogatoires.