L'appréciation par le juge d'instance de la démonstration convaincante de réhabilitation d'un contrevenant

R. c. Zawahra, 2016 QCCA 871

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[13]        Il ne faut pas, comme semble le proposer l’appelante, y voir un fardeau trop lourd. L’expression est connue et signifie que la preuve doit être probante par opposition à une preuve hors de tout doute raisonnable[4]. Cette appréciation de la preuve appartenait à la juge et la seule question qui subsiste est celle de savoir si elle a manifestement erré lorsqu’elle conclut à une démonstration convaincante de réhabilitation.

[14]        Dans R. c. Lacasse, la Cour suprême rappelait l’importance de la déférence que les cours d’appel accordent aux tribunaux de première instance en matière de détermination de la peine :

[11] Notre Cour a maintes fois rappelé l’importance d’accorder une grande latitude au juge qui prononce la peine. Comme celui-ci a notamment l’avantage d’entendre et de voir les témoins, il est le mieux placé pour déterminer, eu égard aux circonstances, la peine juste et appropriée conformément aux objectifs et aux principes énoncés au Code criminel à cet égard. Le seul fait qu’un juge s’écarte de la fourchette de peines appropriée ne justifie pas l’intervention d’une cour d’appel. Au final, sauf dans les cas où le juge qui fixe la peine commet une erreur de droit ou une erreur de principe ayant une incidence sur la détermination de cette peine, une cour d’appel ne peut la modifier que si cette peine est manifestement non indiquée.[5]

[Notre soulignement]

[15]        La Cour d’appel ne peut donc pas substituer son appréciation à celle du juge de première instance sur la question de ce qui constitue une démarche convaincante de réhabilitation, à moins d’une erreur de l’ordre de ce qui est décrit par la Cour suprême dans R. c. Lacasse. La Cour d’appel de Colombie-Britannique, dans R. c. Preston (Sullivan), rappelle ce principe dans le contexte de l’appréciation de la réhabilitation :

I do not believe it is the function of this court to make such value judgments. If there is no evidence to support a trial judge's conclusion that a reasonable possibility of rehabilitation exists, this court would clearly have a duty to intervene. However, in the absence of such clear and unmistakable error on the part of the trial judge, based on the evidence as it was before the court at the time of sentencing, I am of the view that this court should not quickly or lightly interfere with the discretion of a trial judge by substituting its own view on such delicate matters as the sincerity of offender's desire to change for the better, or the likelihood of that desire becoming a reality. Trial judges ought to be encouraged in appropriate cases, to take an enlightened and progressive approach to the difficult task of sentencing. That objective will not be achieved if such initiatives are too easily disturbed.[6]

[Notre soulignement]

[16]        Les propos suivants de R. c. Lacasse s’appliquent donc ici :

[58]  Il se présentera toujours des situations qui requerront l’infliction d’une peine à l’extérieur d’une fourchette particulière, car si l’harmonisation des peines est en soi un objectif souhaitable, on ne peut faire abstraction du fait que chaque crime est commis dans des circonstances uniques, par un délinquant au profil unique. La détermination d’une peine juste et appropriée est une opération éminemment individualisée qui ne se limite pas à un calcul purement mathématique. Elle fait appel à une panoplie de facteurs dont les contours sont difficiles à cerner avec précision. C’est la raison pour laquelle il peut arriver qu’une peine qui déroge à première vue à une fourchette donnée, et qui pourrait même n’avoir jamais été infligée par le passé pour un crime semblable, ne soit pas pour autant manifestement non indiquée. Encore une fois, tout dépend de la gravité de l’infraction, du degré de responsabilité du délinquant et des circonstances particulières de chaque cas. […][7]

[Notre soulignement]

[17]        La juge explique les raisons pour lesquelles elle a choisi d’imposer une peine clémente. Elle souhaite donner la chance à l’intimé de se sortir de ses « patterns » à la suite de la thérapie qu’il a suivie avec succès et qui l’a mené à cesser de consommer des drogues dures après 30 ans de consommation et de criminalité. Elle ne veut pas saper ses chances de réhabilitation en prenant une décision qui le mènera à perdre son logement et le peu de biens qu’il possède. Elle accepte que la réhabilitation est possible, malgré une vie passée dans la criminalité.

[18]        Notre système de droit accepte cette proposition. Dans R. c. Ruel, la Cour rappelle que « même face à une infraction grave et à une jurisprudence constante dictant des peines sévères, la réhabilitation garde tout son sens devant un individu démontrant les capacités d’une reprise en main »[8].  Cette proposition prend appui sur ce qu’écrivait juge LeBel dans R. c. Lafrance :

L'individualisation de la sentence demeure un principe fondamental dans le système canadien de détermination de la peine. Elle provoque sans doute bien des critiques, parfois au nom de la disparité des sentences, critiques à l'occasion formulées dans l'ignorance à peu près totale des particularités de chaque cas. Ce principe conserve une telle importance que l'imposition de sentences abstraites, standardisées, ignorante des facteurs individuels, peut constituer une erreur de droit[9].

Les éléments essentiels de l’infraction d'omission ou refus d’obtempérer de fournir un échantillon d'haleine tel que requis

Boucher c. R., 2016 QCCS 4412 

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Les éléments essentiels de l’infraction

 

[7]           Boucher est accusé d’avoir, sans excuse raisonnable, omis d’obtempérer à l’ordre de fournir immédiatement l’échantillon d’haleine nécessaire à la réalisation d’une analyse convenable à l’aide d’un ADA[1]. Le ministère public a le fardeau de prouver chacun des éléments essentiels suivants hors de tout doute raisonnable :

 

•      Boucher a reçu une demande conforme à la Loi - ce qu’il ne conteste pas;

 

•      Boucher a omis de fournir l’échantillon d’haleine requis;

 

•      Boucher avait l’intention de ne pas fournir l’échantillon d’haleine requis[2].

 

 

L’omission d’obtempérer

 

[8]           Pour déterminer si la conduite d’un accusé constitue un refus ou une omission d’obtempérer, un juge d’instance doit considérer la totalité de l’interaction entre le policier qui donne l’ordre et l’individu qui doit l’exécuter. Une série d’éléments peuvent entrer en jeu dans cet exercice d’appréciation. Ils s’attachent[3] :

 

•      aux actes de l’opérateur de l’ADA, par exemple, à la suffisance des explications fournies sur la manière de procéder au test;

 

•      aux actes de l’accusé, par exemple, à l’effort ou l’absence d’effort déployé par l’accusé pour fournir l’échantillon demandé, à ses déclarations;

 

•      aux circonstances de leur interaction, par exemple, à sa durée, au nombre de tests effectués;

 

•      à l’ADA lui-même, par exemple, à la vérification du bon fonctionnement de l’ADA et de son embout.

 

[9]           Notons qu’ici Boucher ne répond pas à l’ordre des policiers par un refus catégorique. Les policiers ne l’observent pas non plus user d’un artifice, comme par exemple mordre l’embout dans lequel il doit souffler, ou le bloquer avec la langue ou une gomme, pour ainsi feindre de se conformer à l’ordre reçu. De l’ensemble de la preuve, il ressort plutôt que Boucher se soumet aux demandes, souffle dans l’ADA, mais que l’échantillon d’haleine obtenu ne suffit pas pour procéder à une analyse.

 

[10]        En pareille situation, deux principales possibilités s’ouvrent : l’échec de l’analyse est le fait de l’ADA ou de l’accusé. La preuve de bon fonctionnement de l’ADA joue alors un rôle central[4].  Si le bon fonctionnement de l’ADA et de ses accessoires est prouvé, en l’absence d’excuse raisonnable, « il deviendra difficile d’entretenir un doute raisonnable »[5] quant au fait que l’échec de l’analyse ne résulte pas du comportement de l’accusé.

 

[11]        La preuve du bon fonctionnement de l’appareil présenté en procès n’est pas contredite. Le policier Gilbert vérifie l’étalonnage de l’ADA et le teste à blanc avant d’entamer son quart de travail. Il vérifie l’état des embouts utilisés lors de l’exécution des tests. Ensuite, de retour au poste, il souffle dans l’ADA, il entend le bruit que produit normalement le passage de l’air dans celui-ci, il constate que l’air y circule correctement et que l’appareil fournit un résultat d’analyse.

 

[12]        Sur le son qu’émet l’ADA et l’air qu’il en sort lors des tests, tous témoignent au même effet. Selon l’agent Gilbert, le passage de l’air dans l’appareil ne produit aucun son. Il n’en sort pas d’air, sinon une infime quantité, une légère petite brise. Sa partenaire postée tout près n’entend pas non plus l’ADA émettre le son auquel elle s’attendrait. Pour sa part, Boucher affirme que lors des tests, il entend juste le bruit de son souffle, mais pas de bruit provenant de l’appareil.

 

L’intention de ne pas obtempérer

 

[21]        Il n’y a pas unanimité sur la manière de définir l’élément moral qui doit accompagner le refus ou l’omission d’obtempérer[6].

 

[22]        Pour certains, cet élément moral requiert seulement que la poursuite prouve que l’accusé sait ou est conscient qu’il refuse ou fait défaut d’obtempérer à l’ordre reçu. Avoir fait de son mieux pour obtempérer mais ne pas avoir réussi à fournir un échantillon d’haleine suffisant ne permet alors pas de soulever un doute raisonnable. L’accusé peut toutefois être acquitté s’il présente une excuse raisonnable dont la preuve par prépondérance des probabilités lui appartient[7].

 

[23]        Pour d’autres, cet élément requiert plutôt que la poursuite prouve que l’accusé a l’intention de ne pas se soumettre, de faire échec à l’ordre donné. L’accusé qui a véritablement l’intention d’obtempérer mais qui n’y parvient pas n’engage donc pas sa responsabilité criminelle.

 

[24]        Quelle que soit l’approche retenue, en pratique, l’analyse de la preuve pertinente à l’acte prohibé et de celle pertinente à l’élément moral de l’infraction tendent à se recouper. Souvent, en statuant sur la preuve de l’acte prohibé, le juge d’instance tirera les conclusions de faits qui lui permettront de disposer de la question de l’élément moral de l’infraction[8].

[26]        Notons par ailleurs que Boucher ne présente pas d’excuse raisonnable, pas de preuve d’incapacité à fournir l’échantillon demandé. Il ne met de l’avant que la bonne volonté qu’il manifeste lors de l’exécution des tests.

La mens rea de l'infraction d'omission de s’arrêter à la suite d’un accident

R. v. Tweedie, 2023 NSCA 11

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[28]         The mens rea for this offence requires the Crown to prove one of the following:

1)   Mr. Tweedie knew he had been in an accident with a person.

2)   Mr. Tweedie was wilfully blind as to whether he had been in an accident with a person.

3)   Mr. Tweedie was reckless as to whether he had been in an accident with a person.

[29]         Justice Shergill of the British Columbia Supreme Court explained the mens rea options for an offence under s. 320.16 of the Criminal Code in R. v. Dionne, 2022 BCSC 959 as follows:

[28]      The mens rea for an offence under s. 320.16(1) and (3) is knowledge or recklessness that they were involved in an accident, and knowledge or recklessness as to whether death or bodily harm ensued.

[29]      Knowledge can be proven by either actual knowledge or imputed knowledge based on wilful blindness: R. v. Edwards,  2020 BCCA 253at para. 95.

[30]      In R. v. Farmer,  2014 ONCA 823at para. 26, the court explained wilful blindness as occurring when an accused becomes aware of the need for some inquiry, but declines to make the inquiry because the accused does not ‘wish to know the truth’. Put another way, an accused is wilfully blind if they shut their eyes because they know or strongly suspect that ‘looking would fix [them] with knowledge’.

[31]      The deliberate nature of wilful blindness was expressed by Justice Moldaver in R. v. Morrison, 2019 SCC 15 at follows:

[98]   Wilful blindness exists where an accused’s ‘suspicion is aroused to the point where he or she sees the need for further inquiries, but deliberately chooses not to make those inquiries…Wilful blindness has been characterized as ‘deliberate ignorance’ because it connotes ‘an actual process of suppressing a suspicion’.

[citations and references omitted]

[32]      Recklessness occurs where an accused is aware of a risk, but proceeds despite that risk: Edwards at para. 99, and R. v. Alekozai,  2021 ONCA 633at para. 42.

[33]      In R. v. Sansregret, [1985] 1 S.C.R. 570,  1985 CanLII 79 (SCC)at p. 582, Justice McIntyre explained recklessness as follows:

In accordance with the well-established principles for the determination of criminal liability, recklessness, must have an element of the subjective. It is found in the attitude of one who, aware that there is a danger that his conduct could bring about the result prohibited by the criminal law, nevertheless persists, despite the risk. It is, in other words, the conduct of one who sees the risk and takes the chance.

[34]      Recklessness has been described as a less stringent standard than wilful blindness: R. v. Sandhu, [1989] OJ No 1647,  1989 CanLII 7102 (O.N.C.A.)at para. 19.

[35]      In Sansregret at p. 582, the court distinguished between recklessness and wilful blindness, as follows:

Wilful blindness is distinct from recklessness because, while recklessness involves knowledge of a danger or risk and persistence in a course of conduct which creates a risk that the prohibited result will occur, wilful blindness arises where a person who has become aware of the need for some inquiry declines to make the inquiry because he does not wish to know the truth. He would prefer to remain ignorant. The culpability in recklessness is justified by the consciousness of the risk and by proceeding in the face of it, while in wilful blindness it is justified by the accused’s fault in deliberately failing to inquire when he knows there is a reason for inquiry.

                                                            [Emphasis added]

[30]         The British Columbia Court of Appeal in R. v. Edwards, 2020 BCCA 253 discussed the issue of wilful blindness in relation to a charge of leaving the scene of an accident under the predecessor to s. 320.16:

[70]        In Harrison, the accused struck a person wearing dark clothing and walking, in the dark, on the gravel edge of the paved shoulder of the road. The impact shattered the windshield on the passenger side and did damage to the vehicle similar to that which was sustained in this case. The driver testified she knew she had been in a major impact with something but didn’t know what and was too afraid to stop. Grist J. held:

[37]      … [T]he element of knowledge accompanying s. 252(1) with respect to involvement in an accident can be satisfied by the accused exhibiting wilful blindness towards what has been struck. In Sansregret v. R. 1985 CanLII 79 (SCC), [1985] 1 S.C.R. 570, wilful blindness was defined as a quality different from recklessness. It is where a person is aware of the need to inquire, but makes no inquiry because he or she does not want to know the truth.

[38]        Here, the circumstances required the accused to at least determine what she had hit. She did not want to learn the truth and there cannot be a defence, in my view, to closing one's eyes through panic or fear of what has happened.

[39]        Had Ms. Harrison stopped and made the necessary inquiry, the bodily harm to Mr. Pinson would have been evident. Her failure to do so in the face of the force of impact exhibited recklessness as to whether he lived or died.

[71]        In R. v. Basra, 2015 BCSC 1075, Verhoeven J. convicted a driver, charged under the same provisions we are considering, on the basis the driver was wilfully blind to the fact the vehicle he drove was involved in an accident and as to the bodily harm that resulted from the accident, and reckless as to whether death resulted. The judge adopted Grist J.’s view that there may be said to be wilful blindness where a person is aware of the need to inquire, but makes no inquiry because he or she does not want to know the truth.

[72]        In Basra, as in Harrison, awareness of the need to make further enquiries supported a finding of wilful blindness. While the driver in Basra did not know what he had hit, it was obvious the vehicle had been involved in a major impact. As in the case at bar, there was a loud bang at the time of impact and the windshield was severely damaged on the passenger side. In cross‑examination, the driver said he recognized at least three possibilities to explain the impact: collision with an animal, collision with a person and collision with a rock that might have been thrown at the vehicle. There was nothing to indicate a rock had been thrown. The driver did not testify he thought he might have hit an animal and, in the words of the judge ‘there was really nothing to suggest that he might have struck an animal’ (at para. 48).

[73]        As in the case at bar, the driver stopped his vehicle after impact but did not return to the scene of the impact to further investigate. The judge found, at para. 57,

[57]      I find that Mr. Basra was well-aware of the possibility that the accident had involved a collision with a person, but chose not to investigate or inquire, in order to avoid finding out what he did not want to find out. He was wilfully blind to the fact that the accident had involved a collision with Mr. McKay.

[Emphasis added.]

[74]        In my view, the judges in these cases correctly found the requisite mens rea to exist because the accused were aware of the need for some inquiry, and yet declined to make the inquiry because they did not wish to know the truth.

Le devoir de loyauté de l'avocat envers son client

R. c. Neil, 2002 CSC 70 

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A.  Le devoir de loyauté de l’avocat

 

12                              L’avocat de l’appelant nous rappelle la déclaration du devoir de loyauté de l’avocat faite par Henry Brougham, devenu par la suite lord chancelier, dans sa défense de la reine Caroline accusée d’adultère par son époux, le roi George IV.  Il s’adressa à la Chambre des lords en ces termes :

 

[traduction] [L]’avocat, dans l’accomplissement de son devoir, ne connaît qu’une personne au monde et cette personne est son client.  Le sauver par tous les moyens, aux dépens et aux risques de tous les autres et, parmi les autres, de lui‑même, est son premier et son unique devoir et il doit s’en acquitter sans se préoccuper de l’inquiétude, des tourments ou de la destruction qu’il peut causer à autrui.  Il doit faire la distinction entre ses devoirs de patriote et ses devoirs d’avocat et agir sans se soucier des conséquences, jusqu’à entraîner son pays dans la confusion si malheureusement tel doit être son destin. 

 

(Trial of Queen Caroline (1821), par J. Nightingale, vol. II, The Defence, Part 1, p. 8)

 

Voilà des mots fort éloignés, dans le temps et dans l’espace, du monde juridique dans lequel évoluait le cabinet Venkatraman, mais le principe de base — le devoir de loyauté — demeure le même.  Il subsiste parce qu’il est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice et il est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité : Succession MacDonald c. Martin, 1990 CanLII 32 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 1235, p. 1243 et 1265, et Tanny c. Gurman, 1993 CanLII 3995 (QC CA), [1994] R.D.J. 10 (C.A. Qué.).  Si une partie à un litige n’est pas assurée de la loyauté sans partage de son avocat, ni cette partie ni le public ne croiront que le système juridique, qui leur paraît peut‑être hostile et affreusement complexe, peut s’avérer un moyen sûr et fiable de résoudre leurs conflits et différends: R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 2; Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455.  Comme le faisait remarquer le juge O’Connor (maintenant juge en chef adjoint de l’Ontario) dans R. c. McCallen (1999), 1999 CanLII 3685 (ON CA), 43 O.R. (3d) 56 (C.A.), p. 67 :

 

[traduction]  . . . la relation entre client et avocat exige que les clients, qui n’ont généralement pas de formation en droit et ne possèdent pas le savoir‑faire propre aux avocats, confient l’administration et la conduite de leur cause à l’avocat qui agit en leur nom.  Il ne devrait y avoir aucun doute possible quant à la loyauté de l’avocat et à son dévouement à la cause de son client.

 

13                              La valeur d’un barreau indépendant se trouvera réduite si l’avocat n’est pas libre de tout conflit d’intérêts.  En ce sens, la loyauté favorise la représentation efficace, sur laquelle repose la capacité d’un système contradictoire de résoudre les problèmes.  Il est possible, à mon avis, de rattacher d’autres objectifs au premier.  Ainsi, dans l’arrêt Succession MacDonald, précité, le juge Sopinka dit qu’en « contrepoids, [il y a] le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix » (p. 1243).  Le juge Dubin a fait remarquer dans l’arrêt Re Regina and Speid (1983), 1983 CanLII 1704 (ON CA), 8 C.C.C. (3d) 18 (C.A. Ont.), p. 21 :

 

[traduction]  Il nous serait paru évident qu’un client ne jouit pas du droit de retenir les services d’un avocat si ce dernier, en acceptant le dossier, se place dans une situation de conflit entre les intérêts de son nouveau client et ceux d’un ancien client.

 

Voir aussi : Teoli c. Fargnoli (1989), 30 Q.A.C. 136.

 

14                              Ces intérêts opposés constituent en fait différents aspects de la protection de l’intégrité du système judiciaire.  Si une partie à un litige pouvait, au détriment de son adversaire, tirer un avantage stratégique immérité de la présentation d’une requête en inhabilité ou d’une demande de réparation « éthique » quelconque en se servant du principe de « l’intégrité de l’administration de la justice » comme d’un simple pavillon de complaisance, le caractère équitable du processus serait compromis.  C’était, je crois, ce dont s’inquiétait la Cour d’appel de Terre‑Neuve dans l’affaire R. c. Parsons (1992), 1992 CanLII 7131 (NL CA), 100 Nfld. & P.E.I.R. 260, où l’accusé était inculpé du meurtre au premier degré de sa mère.  Le ministère public a tenté de faire déclarer l’avocat de la défense inhabile parce qu’il avait déjà représenté le père de l’accusé dans une affaire de droit matrimonial sans rapport avec l’accusation et qu’il risquait d’avoir à contre‑interroger le père dans le cadre du procès du fils accusé de meurtre.  L’accusé et son père ont tous les deux obtenu un avis juridique indépendant, après divulgation complète des faits pertinents, et ils ont renoncé à invoquer l’existence d’un conflit.  Le père a également renoncé au secret de ses communications avec son avocat.  Le tribunal était convaincu que la confidentialité de renseignements n’était pas en cause.  Compte tenu  de ces faits, le tribunal a conclu qu’on [traduction] « pourrait bien miner la confiance du public dans le système de justice criminelle si on ne laissait pas l’accusé retenir les services de l’avocat de son choix » (par. 30).

15                              Dans l’arrêt Succession MacDonald, précité, le juge Sopinka a aussi identifié comme objectif « la mobilité raisonnable [. . .] au sein de la profession » (p. 1243).  En cette ère de cabinets d’envergure nationale et de roulement élevé des avocats, surtout aux niveaux inférieurs, il se peut que l’imposition d’exigences exagérées et inutiles quant à la loyauté envers le client, réparties entre un grand nombre de cabinets et d’avocats qui ne connaissent, en fait, aucunement le client ni ses affaires particulières, privilégie la forme au détriment du contenu et l’avantage tactique plutôt que la protection légitime.  Les avocats sont toutefois au service du système et, dans la mesure où leur mobilité se trouve gênée par des règles raisonnables et nécessaires visant à protéger les clients, c’est le prix à payer pour le professionnalisme.  Les stratégies d’expansion commerciale doivent s’adapter aux principes juridiques plutôt que l’inverse.  Il est toutefois important de relier le devoir de loyauté aux politiques qu’il est censé promouvoir.  Un élargissement inutile de ce devoir pourrait, tout autant que son atténuation, entraver le bon fonctionnement du système judiciaire.  Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents.

 

16                              Le devoir de loyauté est étroitement lié à la nature fiduciaire de la relation avocat‑client.  L’une des racines du mot « fiduciaire » est fides ou loyauté, et la loyauté est souvent considérée comme l’une des caractéristiques fondamentales du fiduciaire : McInerney c. MacDonald, 1992 CanLII 57 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 138, p. 149; Hodgkinson c. Simms, 1994 CanLII 70 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 377, p. 405.  L’avocat répond tout à fait à la définition du fiduciaire énoncée par le professeur Donovan Waters :

 

[traduction]  Le choix des mots pour décrire un « fiduciaire » ne comporte bien sûr aucune difficulté immédiate.  Presque tous diront qu’il s’agit d’une personne en qui une autre personne place sa confiance et qui doit agir en son nom.  Cette autre personne (la bénéficiaire) a le droit de s’attendre à ce que le fiduciaire ne se préoccupe que de ses intérêts à elle, jamais de ses intérêts à lui.  La « relation » doit être une relation de dépendance ou de confiance du bénéficiaire à l’égard du fiduciaire.

 

(D. W. M. Waters, « The Development of Fiduciary Obligations », dans R. Johnson et autres, dir., Gérard V. La Forest at the Supreme Court of Canada, 1985‑1997 (2000), 81, p. 83)

 

Les devoirs fiduciaires sont souvent créés pour protéger des relations que le public juge importantes, par exemple, comme en l’espèce, la relation avocat‑client.  Le manque de loyauté détruit cette relation.

 

B.  Plus que des renseignements confidentiels

 

17                              Certes, la plupart du temps, lorsqu’une partie lui demande de déclarer un avocat inhabile à continuer d’agir dans une affaire donnée, la cour se préoccupe de l’utilisation, à bon ou à mauvais escient, de renseignements confidentiels, comme dans l’affaire Succession MacDonald, précitée.  Néanmoins, le devoir de loyauté envers les clients actuels englobe un principe de portée beaucoup plus large de prévention des conflits d’intérêts, qui peut mettre en cause, ou non, l’utilisation de renseignements confidentiels : Montreal Trust Co. of Canada c. Basinview Village Ltd. (1995), 1995 NSCA 131 (CanLII), 142 N.S.R. (2d) 337 (C.A.); Enerchem Ship Management Inc. c. Coastal Canada (Le), 1988 CanLII 9365 (CAF), [1988] 3 C.F. 421 (C.A.); Jans c. Coulter (G.H.) Co. (1992), 1992 CanLII 8216 (SK CA), 105 Sask. R. 7 (C.A.); Stewart c. Canadian Broadcasting Corp. (1997), 1997 CanLII 12318 (ON SC), 150 D.L.R. (4th) 24 (C. Ont. (Div. gén.)); Gaylor c. Galiano Trading Co. (1996), 1996 CanLII 3547 (BC SC), 29 B.L.R. (2d) 162 (C.S.C.‑B.). 

 

18                              Dans la décision Drabinsky c. KPMG (1998), 1998 CanLII 14699 (ON SC), 41 O.R. (3d) 565 (Div. gén.), portant sur une demande d’injonction visant à empêcher le cabinet d’expertise comptable KPMG (duquel le demandeur était client) de poursuivre son examen des dossiers financiers d’une société dont le demandeur était cadre supérieur, le juge Ground a dit, à la p. 567, en parlant à la fois des avocats et des experts‑comptables :

 

[traduction]  Je suis d’avis que la relation fiduciaire entre un client et son conseiller professionnel, qu’il s’agisse d’un avocat ou d’un expert‑comptable, impose au fiduciaire des obligations qui vont au‑delà du devoir de ne pas divulguer de renseignements confidentiels.  Elle suppose un devoir de loyauté et de bonne foi ainsi que l’obligation de ne pas agir à l’encontre des intérêts du client.  [Je souligne.]

 

Certains comptables affirment l’efficacité des cloisonnements étanches ou « Chinese walls » dans les cabinets comptables, même en ce qui concerne les affaires des clients actuels.  Il n’y a pas lieu de déterminer aujourd’hui si cette croyance est justifiée en l’absence du consentement éclairé des clients en cause.  En ce qui concerne la profession juridique, la conception du devoir de loyauté exposée par le juge Ground est inattaquable.

 

19                              Les aspects du devoir de loyauté pertinents quant au présent pourvoi incluent effectivement des questions de confidentialité relativement aux affaires Canada Trust, mais les trois aspects suivants sont plus particulièrement en cause :

 

(i)  le devoir d’éviter les conflits d’intérêts : Davey c. Woolley, Hames, Dale & Dingwall (1982), 1982 CanLII 1787 (ON CA), 35 O.R. (2d) 599 (C.A.), et Services environnementaux Laidlaw (Mercier) Ltée c. Québec (Procureur général), 1995 CanLII 4702 (QC CA), [1995] R.J.Q. 2393 (C.A.); notamment en ce qui concerne l’intérêt personnel de l’avocat :  Szarfer c. Chodos (1986), 1986 CanLII 2508 (ON SC), 54 O.R. (2d) 663 (H.C.), conf. par (1988), 1988 CanLII 4778 (ON CA), 66 O.R. (2d) 350 (C.A.); Moffat c. Wetstein (1996), 1996 CanLII 8009 (ON SC), 29 O.R. (3d) 371 (Div. gén.); Stewart c. Canadian Broadcasting Corp., précité;

 

(ii)  le devoir de dévouement à la cause de son client (qu’on appelle parfois la « représentation zélée »), qui existe dès le moment où les services de l’avocat sont retenus et pas seulement pendant le procès, c’est‑à‑dire veiller à ce qu’une situation de loyauté partagée n’incite par l’avocat à « mettre une sourdine » à la défense de son client par souci d’en ménager un autre, comme dans les affaires R. c. Silvini (1991), 1991 CanLII 2703 (ON CA), 5 O.R. (3d) 545 (C.A.); R. c. Widdifield (1995), 1995 CanLII 3505 (ON CA), 25 O.R. (3d) 161 (C.A.); R. c. Graham, [1994] O.J. No. 145 (QL) (Div. prov.);

 

(iii)  un devoir de franchise envers son client pour les questions pertinentes quant au mandat : Henry c. La Reine, 1990 CanLII 3201 (QC CA), [1990] R.J.Q. 2455 (C.A.), p. 2461, le juge Gendreau; Spector c. Ageda, [1971] 3 All E.R. 417 (Ch. D.), p. 430; le Code de déontologie professionnelle de l’Association du Barreau canadien (1988), ch. 5, Commentaires 4 à 6.  S’il survient un conflit, le client devrait être parmi les premiers à en entendre parler.

 

C.           Le manquement à ses obligations professionnelles par le cabinet d’avocats Venkatraman

(4)  Les recours en cas de manquement au devoir de loyauté

 

36                              Démontrer l’existence d’un manquement au devoir de loyauté est une chose, mais c’en est une autre que de déterminer quel est le recours approprié.

 

37                              Différentes voies de recours s’offrent au client dont l’avocat a contrevenu à son devoir de fiduciaire.  Une plainte auprès de l’organisme de réglementation concerné, en l’espèce la Law Society of Alberta, peut déboucher sur une mesure disciplinaire.  Un conflit d’intérêts peut aussi donner ouverture à une poursuite en dommages‑intérêts contre l’avocat, comme dans l’affaire Szarfer c. Chodos, précitée.  Un manquement aux règles de déontologie susceptible de préoccuper la Law Society ne donne pas nécessairement ouverture à une action pour faute professionnelle ou à un recours constitutionnel.

 

38                              Plus particulièrement, dans un contexte de droit criminel, si les faits pertinents sont mis au jour pendant le déroulement de l’instance, il est possible de présenter une demande visant à faire déclarer l’avocat inhabile à continuer d’occuper pour son client.  Ce fut le cas dans les affaires Re Regina and Robillard (1986), 1986 CanLII 4687 (ON CA), 28 C.C.C. (3d) 22 (C.A. Ont.); Re Regina and Speid, précitée, p. 20-21; Widdifield, précitée, p. 177, le juge Doherty; R. c. Chen (2001), 2001 CanLII 28044 (ON SC), 53 O.R. (3d) 264 (C.S.J.).  Le conflit devrait évidemment être soulevé à la première occasion où il est possible de le faire.  Si le procès est terminé, le conflit d’intérêts peut encore être invoqué en appel comme motif d’annulation du jugement de première instance, mais le critère applicable est alors plus exigeant, car il ne s’agit plus de prendre des mesures préventives, mais de demander l’annulation d’une décision judiciaire.

 

39                              Dans R. c. Graff (1993), 1993 ABCA 57 (CanLII), 80 C.C.C. (3d) 84, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que si un accusé, une fois reconnu coupable, veut interjeter appel de la déclaration de culpabilité ou de la sentence, il doit démontrer plus qu’une possibilité de conflit d’intérêts; même s’il n’a pas à établir l’existence d’un préjudice réel, l’appelant doit faire la preuve du conflit d’intérêts et de son incidence négative sur la façon dont l’avocat qui le représentait s’est acquitté de sa tâche.  Voir aussi Silvini, précité, p. 551, le juge Lacourcière; Widdifield, précité, p. 173; R. c. Barbeau (1996), 1996 CanLII 6391 (QC CA), 110 C.C.C. (3d) 69 (C.A. Qué.), p. 81, le juge Rothman.  Il n’est pas nécessaire que l’accusé établisse l’existence d’un préjudice réel parce que [traduction] « [l]e droit à l’assistance d’un avocat est trop fondamental et trop absolu pour qu’on permette aux tribunaux de se livrer à de fins calculs quant à l’ampleur du préjudice découlant de l’atteinte à ce droit » : Glasser c. United States, 315 U.S. 60 (1942), p. 76.

 

40                              Si le double critère du conflit et de l’incidence négative est rempli, la cour peut ordonner la tenue d’un nouveau procès.  Or, l’appelant ne peut évidemment pas satisfaire à ce critère parce que le cabinet Venkatraman ne l’a représenté dans aucune procédure judiciaire (avant ou pendant le procès), dans les affaires Doblanko ou Canada Trust.  En outre, il demande plus qu’un nouveau procès.  L’appelant demande l’arrêt des procédures quant au verdict dans l’affaire Doblanko et l’arrêt de toute procédure à venir dans les affaires Canada Trust, au motif qu’il n’a pas eu droit à l’assistance effective de son avocat, en contravention de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés, et que la poursuite des procédures dans ces affaires constituerait un abus de procédure.  Un abus tel, dit‑il, que cette triste affaire équivaut à l’un des « cas les plus clairs » justifiant l’arrêt des procédures : États‑Unis d’Amérique c. Cobb, [2001] 1 R.C.S. 587, 2001 CSC 19; États‑Unis d’Amérique c. Shulman, [2001] 1 R.C.S. 616, 2001 CSC 21.

 

41                              Cette prétention de l’appelant se heurte elle aussi au fait que le cabinet Venkatraman ne l’a représenté, efficacement ou non, à aucune étape des procédures criminelles.  L’appelant l’a consulté et s’est confié à lui, mais ce cabinet ne l’a pas représenté.  L’appelant se trouve ainsi ramené à la « catégorie résiduelle » des demandes d’arrêt des procédures, décrite comme suit dans R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 73 :

 

Cette catégorie résiduelle ne se rapporte pas à une conduite touchant l’équité du procès ou ayant pour effet de porter atteinte à d’autres droits de nature procédurale énumérés dans la Charte, mais envisage plutôt l’ensemble des circonstances diverses et parfois imprévisibles dans lesquelles la poursuite est menée d’une manière inéquitable ou vexatoire au point de contrevenir aux notions fondamentales de justice et de miner ainsi l’intégrité du processus judiciaire. 

 

Dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Tobiass, 1997 CanLII 322 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 391, la Cour a ajouté que la catégorie résiduelle est une petite catégorie.  « Dans la grande majorité des cas, l’accent sera mis sur le caractère équitable du procès » (par. 89).

42                              Devant les faits, il est très difficile de reconnaître la validité de l’argument de l’appelant voulant que, dans ces affaires, les eaux pures de la fontaine de la justice aient été irrémédiablement contaminées par la conduite du cabinet Venkatraman (pour emprunter une métaphore datant de l’époque de lord Brougham).

43                              La Cour d’appel de l’Alberta a fait observer que les actions du cabinet Venkatraman ne sont pas des actions étatiques et, en conséquence, qu’elles ne sont pas soumises à un examen au regard de la Charte.  L’appelant dit qu’un avocat est un « officier de justice », mais cela ne suffit pas à mon avis pour engager la responsabilité de l’État.  Je ne voudrais toutefois pas écarter toute possibilité en retenant l’argument de l’absence d’action étatique.  En common law, la doctrine de l’abus de procédure tirait son origine de la conduite répréhensible de parties privées à un litige, comme l’utilisation des tribunaux à des fins inacceptables.  Bien que l’art. 7 de la Charte englobe la notion d’abus de procédure, il n’écarte pas l’application de la doctrine de common law selon laquelle les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire inhérent et résiduel de contrôler leur propre procédure et d’empêcher qu’on en abuse : Cobb, précité, par. 37.  Dans l’arrêt Cuyler c. Sullivan, 446 U.S. 335 (1980), le juge Powell de la Cour suprême des États‑Unis a formulé une remarque fort pertinente, même au regard de la Charte, lorsqu’il a dit que si l’avocat ou l’avocate de la défense est incompétent ou déroge autrement à ses devoirs au point de nuire à la représentation d’un accusé,  [traduction] « un risque sérieux d’injustice contamine le procès lui‑même. [. . .]  Lorsqu’un État obtient une condamnation criminelle au terme d’un tel procès, c’est l’État lui‑même qui prive anticonstitutionnellement le défendeur de sa liberté » (p. 343).  Voir aussi Mickens c. Taylor, 122 S. Ct. 1237 (2002),  p. 1245.  Il n’est pas nécessaire d’examiner cette question en l’espèce.  Il est difficile de voir comment la conduite d’un cabinet d’avocats dont les services ne sont pas effectivement retenus pour la défense, comme en l’espèce, pourrait avoir une incidence aussi radicale sur la constitutionnalité du procès.  En l’espèce, aucune action fautive ne peut être imputée à l’État.  La conduite du cabinet Venkatraman n’a pas non plus « contaminé » le procès de l’appelant en créant « un risque sérieux d’injustice ».  De plus, quant au troisième moyen invoqué, le verdict rendu dans l’affaire Doblanko n’est en rien contraire à nos notions fondamentales de justice. 

D.    La demande d’arrêt des procédures de l’appelant concernant le verdict rendu dans l’affaire Doblanko

 

44                              À mon avis, l’arrêt des procédures ordonné par le juge du procès à l’égard du verdict dans l’affaire Doblanko a été annulé à bon droit par la Cour d’appel pour les motifs suivants :

 

(i)  La falsification de documents judiciaires a été révélée sans l’intervention du cabinet Venkatraman.  Monsieur Doblanko avait déjà obtenu du tribunal de divorce les documents qui incriminaient l’appelant avant de consulter M^e Lazin. Monsieur Doblanko désirait se remarier; lui et son épouse, qu’il avait quittée des années auparavant, voulaient régulariser leur situation.  Un recours judiciaire était inévitable et on pourrait s’attendre à ce que tout juge saisi de documents judiciaires pouvant avoir été  falsifiés par une personne qui les présente à titre de parajuriste voie à ce que la police en soit avisée.  La participation de M^e Lazin au processus contrevenait à ses obligations professionnelles et à celles du cabinet d’avocats mais, en vérité, elle a très peu contribué au triste sort de l’appelant.

 

(ii)  La participation du cabinet Venkatraman a pris fin au moment du signalement à la police.  À partir de ce moment, la police a mené sa propre enquête et déposé des accusations.  L’« enquête et [la] décision indépendantes des autorités » d’engager une poursuite militent contre une conclusion d’abus de procédure en l’espèce : R. c. Finn, 1997 CanLII 398 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 10, par. 1.

 

(iii)  L’appelant a reconnu que tous les renseignements confidentiels obtenus au sujet de l’affaire Canada Trust ou de ses autres dossiers auquel le cabinet Venkatraman a participé n’avaient absolument aucun rapport avec l’affaire du divorce Doblanko.

 

(iv)  Vu le lien ténu entre le cabinet Venkatraman et la poursuite Doblanko, on ne peut tout simplement pas affirmer que les manquements des avocats à leur devoir de loyauté étaient une « atteinte au franc‑jeu et à la décence [. . .] disproportionnée à l’intérêt de la société d’assurer que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies [et que] l’administration de la justice [soit bien] servie » : R. c. Conway, 1989 CanLII 66 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 1659, p. 1667.

 

(v)  Les accusations sont extrêmement graves.  La falsification de documents judiciaires porte une atteinte fondamentale à l’intégrité du processus judiciaire.  Il serait illogique de priver l’État du verdict du jury à cause du comportement privé adopté par un cabinet d’avocats à l’insu de l’État et sur lequel ce dernier n’avait aucune influence.

 

45                              L’appelant soutient, subsidiairement, que la Cour d’appel de l’Alberta a commis une erreur en renvoyant l’affaire pour le prononcé de la sentence.  Il dit avoir droit à un nouveau procès tant dans l’affaire Doblanko que dans les affaires Canada Trust.  Il considère les arrêts de procédures ordonnés par le juge du procès comme un acquittement et soutient qu’une cour d’appel, lorsqu’elle écarte un acquittement prononcé par un juge siégeant avec un jury, n’a pas le pouvoir de prononcer un verdict de culpabilité; elle doit ordonner la tenue d’un nouveau procès : Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, sous‑al. 686(4)b)(ii).  Toutefois, en l’espèce, le jury n’a pas acquitté l’appelant.  Il l’a déclaré coupable.  Le juge du procès a suspendu l’effet du verdict de culpabilité.  Comme nous l’avons souligné dans l’arrêt R. c. Pearson, 1998 CanLII 776 (CSC), [1998] 3 R.C.S. 620, par. 15, les demandes d’arrêt des procédures « mènent à un procès en deux étapes, dont chacune est autonome ».  L’arrêt des procédures a été annulé par la Cour d’appel. Le verdict du jury n’a pas été ainsi infirmé, mais réactivé.  L’annulation de l’arrêt des procédures a été assimilée à l’annulation d’un acquittement pour l’exercice du droit d’appel à la présente Cour, mais uniquement à cette fin limitée.  Le juge en chef Dickson a souligné dans l’arrêt R. c. Jewitt, 1985 CanLII 47 (CSC), [1985] 2 R.C.S. 128, p. 148 :

 

Nous nous intéressons en l’espèce à une suspension d’instance fondée sur un abus de procédure commis par la poursuite.  Même si une telle suspension d’instance entraîne le même résultat qu’un acquittement et même si elle a pour effet de trancher les questions en litige de façon définitive au point de justifier un plaidoyer d’autrefois acquit, elle ne doit être assimilée à un acquittement qu’aux seules fins de permettre à la poursuite d’interjeter appel.  Ces deux concepts ne sont par ailleurs pas assimilables.

 

En conséquence, la Cour d’appel a eu raison de renvoyer l’affaire Doblanko au juge du procès pour qu’il prononce la sentence.